邓玉娇案判故意伤害罪，但系防卫过当，又因心智障碍，而免于处罚。这个判决听上去很别扭。既然是防卫，怎么能说是故意伤害？应该是过失行为。

别扭的原因在于，按现行刑法犯罪构成的“四要件说”，即主体、主观、客体、客观来看，先把邓玉娇定罪（按故意行为），再免除处罚（按过失行为）。这个四要件说，是前苏联学来的，简单方便，但缺乏逻辑。

如果按大陆法系刑法犯罪构成“三阶层说”来分析，即该当性、违法性、有责性来看，其一、该当性，有杀人行为；其二、防卫行为阻却违法。防卫意识对于防卫过当造成的结果，应是过失。其三、有责性，有承担部分刑事责任能力。因此，对邓玉娇应该判过失致人死亡罪。这个罪名和量刑都比较符合实际。

平面“四要件说”与递进的“三阶层说”最大的区别是，前者把排除违法性放在犯罪构成外，于是把“防卫过当”先定故意伤害罪，再实际按过失犯罪处罚，逻辑不通。而后者把违法阻却性作为犯罪构成的一个要件，直接定过失犯罪，符合行为人主观意识，逻辑清晰。

2009年司法考试的大纲也把“四要件说”改为“三阶层说”了，但真正要改，还必须修改刑法，以及培训刑事司法人员，慢慢纠正老观念。

附：巴西刑法典第21条附款规定：“行为人过失地超越合法防卫的限度，如果实施的行为应受过失罪处罚的，应负刑     事责任。

    德国第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。”