关于担保行为发生在《担保法》生效之前，

担保纠纷发生在《担保法》生效之后的保证合同纠纷

申请最高院再审代理词概要

再审申请人：某资产管理有限公司

被申请人：某股份有限公司

    再审申请人因与被申请人之间的保证合同纠纷一案，不服某某省高级人民法院第某某号民事判决书，申请最高院再审。

再审申请理由：

1、关于本案保证方式的确定，二审法院事实认定错误。

    保证人出示的《不可撤销担保函》载明：“无论何种原因，只要在合同规定的贷款本金利息的任何一到期日，借款人未能清偿当期应偿数额，即由担保人履行其偿付责任；担保人保证：一俟收到贷款人发送的要求偿付的书面通知，即无异议、无条件地按照通知书上载明的货币和金额，最迟在三个银行工作日内将偿付款项一次拨给贷款人指定账户；担保人同意，一旦担保人未能按照上述承诺全部履行偿付责任，贷款人即有权对以担保人名义在贷款人处存放的、收到的任何种类的现汇、人民币予以冻结或扣收，直至清偿当期应偿贷款本息止等。”

    以上担保函内容显示，保证人承担连带担保的意思表示清楚、明确，二审法院认定为一般担保，属于事实认定确有错误。

2、关于本案保证方式的确定，二审法院法律适用错误。

    本案系担保行为发生于《担保法》生效之前，担保纠纷发生于《担保法》生效之后的特殊案件。对于此类案件，就如何确定其保证方式，最高人民法院[2002]38号司法解释有明确规定。第一条最高人民法院法释[2002]3 8号最高人民法院法释[2002]3 8号该条规定：“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”

    若把（2002）38号司法解释理解为《担保法》生效后发生的担保行为和生效后发生的担保纠纷都适用担保法及相关司法解释，显然与《担保法若干问题解释》的司法解释第一百三十三条第一款明显矛盾。且其批复本意也非如此。本案的担保行为发生在1994年2月，《担保法》的生效时间是1995年10月二审法院选择了最高人民法院法释[2002]38号第一条规定作为其法律适用的切入点，却无视该司法解释最为实质性的，其适用效率应当优先于《担保法》的第二条规定，定，漠视该司法解释的整体精神，属于法律适用属于法律适用确有错误错误。

3、关于本案保证期间的确定，二审法院法律适用错误。

    关于此类案件的保证期间如何确定，最高法院法(2002)144号《关于处理担保法生效前发生担保行为的保证期间问题的通知》有明确规定：“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定的诉讼时效期间内向主合同债务人主张权利，使债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起六个月(自2002年8月1日至2003年1月3 1日)内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任。”

    该通知规定系针对金融不良债权转让案件的特殊性所作的特殊规则。本案保证行为发生在《担保法》生效之前，完全符合适用该法释的全部要求。二审法院不优先适用本司法解释，却直接适用《担保法》关于“保证期间约定不明，推定为两年”的规定，属于法律适用确有错误。

    综上，申请人认为二审判决事实认定不实，法律适用错误，故请求最高院撤销原判，依法改判。

    代理人:北京汉鼎联合律师事务所

                                                                     律师   吴建德

二零一零年   月    日