问：我市A公司（承租人）以融资租赁方式与B公司（出租人）签订生产设备租赁合同，合同约定：出租人根据承租人对卖方、租赁物的要求和选择，以承租人土地房产抵押手续生效为先决条件，同意支付7500万元价款购进租赁物出租给承租人使用。现A、B公司向我局申请办理土地抵押登记，请问我们能否给予办理？
　　安徽省安庆市国土资源局土地登记处
　　余升学

　　答：融资租赁是指有金融业务经营权的出租人(一般指金融租赁公司或信托公司)根据承租人对供货人或出卖人的选择，从出卖人那里购买租赁物，提供给承租人使用，承租人按期向出租人支付租金。承租人只有在合同期满并付清租金之后，才取得租赁物的所有权。但在市场经营过程中，有的出租人并不具有金融业务经营权，其出资向借贷人购买租赁物后，在提供给承租人使用的同时，把租赁物的所有权也一并出让给承租人，承租人只须承担一次性或分期付清租金的义务。笔者认为，这种形式上的租赁关系，其实质是借贷关系。
　　《合同法》第五十二条第(五)项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的”合同无效。而按照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”的规定， 企业之间借贷行为是不允许的。另依据中国人民银行《关于对企业间借贷问题的答复》(银条法〔1998〕13号)：“ 根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效。” 
　　土地使用权抵押登记是土地使用权人把土地使用权作担保财产以保证自己或者第三人履行债务的行为。 按照原国家土地局《关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》（国土资函〔2000〕582号）等文件规定，办理建设用地抵押登记必须具备三个条件：
　　一、企业间以土地使用权抵押担保的前提是企业之间订立的债权债务主合同必须符合有关法律、法规的规定，涉及金融监管部门批准的，应首先办理批准手续。
　　二、设立抵押权的前提必须存在借贷、买卖等债权发生，还必须签订抵押合同，也就是说，只有发生了债权（借款合同、买卖合同），才能够设立抵押权。
　　三、用于抵押的土地使用权必须是通过有偿出让或者转让取得的合法土地使用权，并且是已经办理了登记手续的土地使用权，但地上建筑物抵押的，划拨土地使用权可以同时抵押（实现抵押权时应当优先缴纳土地出让金）。
　　根据上述法律、法规和规范性文件规定，目前为止，法律对企业之间的借贷行为还是禁止的，在有关政策未解禁之前，建立在无效合同之上的抵押行为不能办理抵押登记。