《法制周刊》编辑部：

    2008年3月，我县北赵村村委会将本村集体土地（建设用地），以合同出租的形式，出租给本村四户村民用于养殖，合同规定，可以建四间5米宽6米长的住房，租金一亩2万元，租期30年。2009年10月，群众向我局举报以上四户未经批准建永久性住房。

    我局经立案调查，依据《土地管理法》第二条和第七十三条，决定没收北赵村村委会8万元违法所得，并处50%以下罚款，对以上四户没收在非法占用的土地上新建的建筑物，并处罚款。但对方辩称，他们不是转让而是出租行为，且村委会出租给四户村民集体土地使用权是用于养猪，应属于农业建设，不违反《土地管理法》第六十三条“农民集体所有土地不得出让转让或者出租用于非农业建设”规定，应撤销对其作出的行政处罚。而我局认为，出租行为也符合《土地管理法》第二条中的“以其他形式非法转让土地”中的规定。也就是说出租是转让的一种情形，并且双方合同中约定“可以建住房”，此土地实际占用性质就是永久性占用。

    请问，转让和出租有何不同？这宗案件是适用《土地管理法》第二条还是第六十三条？

山东省庆云县国土局监察科

　　姜建臻 张建勋

姜建臻 张建勋：

    首先，我们来分析一下来信反映的行为该如何定性。按照国土资源部组织编写的《土地管理法释义》一书的学理解释，所谓集体土地使用权出让，是指集体土地的所有权人或者本法规定的经营管理人将集体土地的使用权让与土地使用者，由土地使用者支付集体土地使用权出让金的行为。

　　所谓集体土地使用权转让，是指取得集体土地使用权的土地使用者通过交易方式将集体土地使用权转移给他人的行为。

　　所谓集体土地使用权出租，是指集体土地的所有权人或者本法规定的经营管理人及依法取得集体土地使用权的使用权人将集体土地交由承租人使用，由承租人支付租金的行为。

　　对照上述概念，我们不难发现，来信提到的情况无论从内容要件还是从形式要件分析，均符合出租集体土地使用权构成条件，因此村委会的行为是出租而不是出让，也不是转让。

　　其次，我们再来分析一下，村委会出租集体土地使用权的行为是否违法。按照《土地管理法》第六十三条的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。单纯考虑这条规定，村委会的行为构成违法。但按照2006年8月《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发〔2006〕31号）第六项的规定“农民集体所有建设用地使用权流转，必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内”。也就是说，国务院的文件对现状集体建设流转在政策上已经放宽，因此，按照国务院的规定，村委会的行为并不违法。

　　再其次，是否给予行政处罚的问题。 由于村委会出租的是现状集体建设用地使用权，按照《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发〔2006〕31号）第六项的规定，其行为并不构成违法，因此，对村委会并不能进行处罚。但由于该村四户村民以承包名义进行住房建设，未经过主管部门的批准（无供地批准手续），属于非法建住宅行为，违反了《土地管理法》第六十二条规定，应当按照《土地管理法》第七十七条的规定给行政处罚。

　　至于村民因村委会在协议中规定本不属其职责范围内的允许建房的内容，由此给村民造成损失，可通过民事诉讼的途径加以解决。（本刊特约顾问  侯福志）原载《中国国土资源报》