《法制周刊》编辑部：

　　甲村委会以牟利为目的，与个体户乙签订卖土协议，双方约定：甲村委会将本村3组集体土地有偿提供给乙用于取土，由乙在取土工程结束后按实际挖取土方量支付给甲村委会售土款。目前，经过丙县人民政府国土资源行政主管部门实地勘察和有关部门鉴定，乙取土已造成10亩基本农田种植条件被破坏（该宗地规划用途为农用地，不符合土地利用总体规划）；甲村委会因乙取土工程尚未结束，无违法所得。显然，乙擅自在基本农田上取土的用地行为已经违反了《基本农田保护条例》第十七条的规定，形成了破坏基本农田的事实，丙县国土资源行政主管部门应当依据《基本农田保护条例》第三十三条规定给予乙行政处罚，同时鉴于乙破坏基本农田的行为已涉嫌触犯《刑法》第三百四十二的规定，应将有关材料移送公安机关，追究乙的刑事责任。

　　对于甲村委会卖土的行为应该如何处罚呢？《土地管理法》第七十三条的规定是关于非法转让的一般性条款，而第八十一条是关于特定类型非法转让土地的特别条款。那么请问：该案中甲村委会实际上并未获得乙应支付的买土款,可以说是缺少了认定非法转让土地行为的三个必备条件之一, 即“非法转移土地权利从而获取非法所得”。针对甲村委会卖土的违法行为应该如何进行处罚更为恰当？假设甲村委会已经收取了乙支付的买土款，同为非法转让土地，《土地管理法》第八十一条却规定了与第七十三条不同的法律责任，是否应当追究甲村委会的刑事责任？

湖北省黄冈市国土资源 谢冰 占军

　　谢冰 占军：

　　要回答这个问题，必须首先弄清楚甲村委会（以下简称“甲”）签订并实施卖土协议行为的性质。

　　关于甲违法行为的性质。从来信内容笔者可以初步认定，其行为并不是来信所说的非法转让土地或者非法转让土地使用权。按照《土地管理法》第二条、第六十三条规定，非法转让土地或者非法转让土地使用权是指将土地所有权或者使用权转让给他人用于非农建设的行为。而甲与乙签订的是卖土协议，乙方只是用于工程取土，并非实施非农建设，故甲的行为并不构成非法转让土地或者非法转让土地使用权。

那么，甲的行为该如何定性呢？笔者认为，应当认定甲与乙为共同破坏基本农田。关于法学理论上的共同行政违法，是指各行为人为追求同一违法结果，完成同一违法事实而实施的相互关系、相互配合的违法行为，这一违法行为与违法结果之间存在因果关系。按照上述标准推断，甲与乙应当是共同违法行为人。其理由是：从主观要件看，甲与乙具有共同的违法故意，即通过意思联络，希望或放任破坏基本农田结果的发生。从客观要件看，甲与乙按照协议，共同实施了挖土和破坏基本农田的违法行为（甲尚未收到售土款并不影响对其行为的认定）。

　　关于对破坏基本农田行为的处理。国土资源管理部门可以依据《基本农田保护条例》第三十三条之规定，责令甲和乙进行治理，恢复原种植条件，并处占用基本农田的耕地开垦费1倍以上2倍以下的罚款。至于能否对村委会追究刑事责任，按照《村民委员会组织法》的规定，村委会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。《刑法》第三十条规定，单位犯罪的主体有五类，即公司、企业、事业单位、机关、团体。村委会显然不属于其中任何一类。按照罪刑法定原则，村委会当然也就不属于单位犯罪的主体，因此不能对村委会追究刑事责任。

　　另，对于这种共同违法行为，在查处时要注意两点：一是对违法行为人应合并立案、分别处理。因为共同违法行为本质上属于一个违法行为，对一个违法行为分别立案显然不妥。二是在案件调查中，对需要实行分别处罚时，要对行为人在共同违法行为中的作用、情节、后果作出综合判断，按照“责任自负、过罚相当”的原则，分别予以处罚（比如罚款按照比例分摊）。

　　（本刊特约顾问 侯福志）原载《中国国土资源报》