一、裁判要旨

开工日期一般以开工通知载明的开工日期为准，但是开工通知发出后，尚不具备开工条件的，区分不同情况：（1）如果非因承包人原因导致开工条件不具备的，以开工条件具备时为开工日期，但承包人需要立即发函发包人明确工程项目目前不具备施工条件及具体的原因并固定相应的证据；（2）如果因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

二、案情简介

A公司与B公司签订《总承包施工合同》，约定将某改造工程项目发包给B公司施工，同时约定工期以A公司签发的开工令为准。后双方签订《补充协议》，对工期在内的部分内容进行变更。后，B公司因A公司严重拖欠进度款等原因停止施工并诉至法院。

三、法院认为

争议焦点：案涉工程开工时间应当如何认定？

法院认为：A公司与B公司签订的《总承包施工合同》及《补充协议》均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应切实履行。虽然《总承包施工合同》约定按照A公司发出的开工令确定的时间开工，但随后A公司又向B公司发送了《工作联系单》，该《工作联系单》载明：“因部分项目现场不具备开工条件，A公司同意将工期顺延20日”。 因此，法院根据《工作联系单》的内容，认定案涉工程的开工日期为开工令确定的时间再顺延20日。

四、律师评析

开工条件成就是承包人进场开始正常施工的前提条件，若开工条件未成就，即使发包人发出开工令，承包人也不能进场施工，或者只能进行一些前期辅助性的工作，不能展开大规模施工行为。作为承包人，在此情况下，应当立即向发包人发出工程联系函等书面文件，明确工程项目目前不具备施工条件及具体的原因，固定相关证据，避免将来双方就此发生争议时，承包人无法提供相应证据而承担不利后果。

五、引用法条

（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第八条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期

（二）《中华人民共和国建筑法》

第七条 建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

第六十四条 违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。