一、裁判要旨

在通过合法招投标程序并根据中标内容签订建设工程施工合同（即中标合同）后，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的实质性内容发生改变，与中标合同不一致，则实践中会被认定为“黑白合同”；此时当事人有权主张按照中标合同（即白合同）确定权利义务关系。

二、案情简介

B公司就某建设工程项目进行公开招标，A公司中标，A、B公司根据中标内容签订《建设工程施工合同》。后，A、B公司另签订《补充协议》。工程项目竣工验收合格后，A公司因B公司未支付工程款诉至法院，双方就应按照《建设工程施工合同》，还是按照《补充协议》结算工程价款，争议极大。

三、法院认为

争议焦点：本案以《建设工程施工合同》还是《补充协议》结算？

法院认为：该两份合同为“黑白合同”，理由为：

1）该两份合同对于工期、工程价款等规定差别甚大。

2）同一造价公司根据该两份合同内容分别做出的造价鉴定，相差金额占工程总造价的12.4%。

3）从时间上看，先有《建设工程施工合同》，后有《补充协议》。

4）《建设工程施工合同》是依据中标内容而签订的，系“白合同”，《补充协议》是实际履行的，系“黑合同”。

本案中《建设工程施工合同》系通过合法招投标手续签订，合法有效。《补充协议》对《建设工程施工合同》的实质性内容进行了变更，应当按照《建设工程施工合同》结算。

四、律师评析

1、什么是黑白合同？

背离中标合同实质性内容另行签订协议会产生“黑白合同”现象。中标合同称为白合同，另行订立的与中标合同实质性内容不一致的合同称为黑合同。

2、黑白合同应当如何结算？

黑白合同应当如何结算，是司法实践中的疑难复杂问题，往往与黑白合同签订的先后顺序有关，通常包括明招暗定、先定后招等各种情形。

在本案中，白合同签订在前，黑合同签订在后，白合同合法有效，黑合同无效，应当按照白合同结算。但如果黑合同签订在前，白合同签订在后，黑合同很可能因为应当招标而未招标而无效，白合同因为招标人和中标人在招投标前有实质性谈判亦无效，在此情况下，应当按照实际履行合同结算。当然，正是由于黑白合同的复杂性，具体以哪份合同作为结算依据，还是需要结合个案具体情况进行分析。

3、黑白合同与合同变更

黑合同必须是对中标合同的实质性背离，这就要求正确把握“实质性背离” 与“合同变更”之间的关系。中标合同签订之后，发包方与承包方因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化，对中标合同进行补充、变更是正常和普遍的，此时承发包双方签订的补充协议或变更协议不应视为黑合同，但值得注意的是，此类补充或者变更协议不应与中标合同同时签订，或者在未发生招标投标时难以预见的变化的情况下签订，否则仍很可能被认定为黑合同。

五、引用法条

（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（失效）

第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 

（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。