一、裁判要旨

1、企业营业执照中的经营范围含有“建筑施工”，并不等同于该企业就具备施工资质，营业执照的经营范围与建筑施工企业资质不能混为一谈；

2、母公司与子公司均系独立的法人主体，子公司不具备相应施工资质而使用母公司的施工资质承包工程的，仍属于未取得建筑施工企业资质的情形。

二、案情简介

A公司为建设单位，其与B公司签订《土建工程协议书》，拟将某厂房工程项目发包给B公司。B公司在签订该协议时，营业执照载明为从事建筑施工建筑工程服务，并向A公司提交其母公司的施工资质证书，但B公司并无相应的施工资质。在工程完工后，A公司对案涉工程进行了实际使用。双方对案涉工程并未进行决算，也未做竣工验收。

A公司使用案涉工程后发现工程出现渗水、裂缝等质量问题，向法院提起诉讼，要求判定：A、B公司签订的《土建工程协议书》无效；要求B公司对案涉工程出现质量问题造成A公司的损失进行赔偿。

经法院查明，B公司已经施工的工程项目工程造价为4141673元，A公司实际支付B公司的工程款为3365382元。庭审中，B公司对未付工程款提起反诉，要求A公司支付该笔未付款项，然而A公司以工程未经验收合格为由拒付。

三、法院认为

争议焦点一：A公司与B公司之间签订的《土建工程协议书》是否有效？

法院最终认为：《土建工程协议书》因违反了有关建筑施工企业资质的强制性法律规定而无效。对于B公司称其对外承包工程是使用的其集团母公司的施工资质，法院认为B公司与其母公司分属于两个独立的法人主体，在对外承包工程时，不能当然借用母公司的建筑施工资质。同时，一审法院因B公司营业执照中的经营范围包含建筑施工而认定B公司具备施工企业资质，二审法院予以纠正。

争议焦点二：A公司应否向B公司支付案涉工程款？

法院最终认为：A公司在工程未经竣工验收的情况下擅自使用了案涉房屋，应当视为其对案涉工程质量的认可，且A公司所提出的质量问题均属于工程质量通病并非地基基础和主体结构的质量问题，因此，A公司以工程未经验收合格为由拒付工程款，与法律规定不符。B公司基于《土建工程协议》对案涉工程进行了施工，投入了资金、材料和劳力，其价值已物化为建筑工程，无法返还，A公司理应对B公司已施工完成的工程折价补偿。

四、律师评析

1、关于建筑企业施工资质与营业执照经营范围的区别

建筑企业施工资质解决的建筑施工主体的在建筑市场准入问题，与普通民事主体自由进入市场不同，建筑施工行业属于事关建筑产品质量和安全、涉及不特定第三人的生命健康的特殊的行业，国家不仅要求建筑施工主体需要在工商机关设立登记，还必须取得建筑企业施工资质证书，并且在核准的施工资质等级范围内从事建筑活动。

而营业执照经营范围是指企业可以经营的业务范围以及经济活动范围。营业执照的经营范围和建筑业企业资质不可混为一谈，更不能因营业执照中的经营范围包含建筑施工而认定该公司具备施工企业资质。

2、何为“擅自使用”？

只要未经验收合格的情况下使用，一律构成“擅自使用”，无论承包人是否知悉或同意。这是因为我国《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》都规定了最严格的竣工验收交付制度，建设工程质量必须符合国家的强制性验收标准的要求，未经验收或者验收不合格不可以交付使用。

此外，建设工程的竣工验收对于承发包双方而言具有重大意义。于承包人而言，建设工程竣工验收合格，证明承包人依法履行了施工义务，建设工程随即进入质量保修期。于发包人而言，建设工程竣工验收合格，则可合法使用建设工程，从而证明其投资成果得以转化，实现了建设工程的建设目的。

五、引用法条

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（失效）

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三） 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第十四条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。