一、裁判要旨

1、实践中，挂靠和转包均有收取管理费的行为，因此，是否收取管理费不能作为二者区分的依据。

2、如认定实际施工人挂靠承揽工程项目，实际施工人不得基于新建工司法解释（一）第四十三的规定向被挂靠人主张工程款。

二、案情简介

A公司为建设单位，其有意将某住宅项目发包给C公司，但C公司不具备相应的施工资质。C公司找到有相应施工资质的B公司并签订《协议书》，约定由B公司出借资质给C公司，由C公司以B公司名义签订施工总承包合同，C公司无须缴纳管理费，仅需承担相关税费。后，该住宅项目由C公司施工完成并竣工备案。A公司自始至终均知道该住宅项目是C公司借用B公司名义施工。

B公司在收到A公司支付的工程款后，在扣除税费后将剩余款项均支付给了C公司。后因A公司经营困难，尚有巨额工程款未支付，C公司起诉至法院，要求B公司和C公司共同支付工程款。

三、法院认为

争议焦点一：B公司与C公司之间签订的《协议书》如何定性？

法院最终认为：《协议书》实质为挂靠协议。《协议书》已明确约定B公司将与施工相关的证照提供给C公司使用，该约定表明双方具有出借资质的合意；实践中，挂靠与转包通常都有收取管理费的行为，是否收取管理费不能作为区分挂靠和转包的依据。

争议焦点二：B公司是否应向C公司承担支付工程款的义务？

法院最终认为：C公司与B公司之间为挂靠关系，《司法解释》第26条（即新建工司法解释第43条）仅针对非法转包和违法分包两种情形，并不包含挂靠关系，因此C公司不能依据《司法解释》第二十六条之规定要求被挂靠人B公司承担责任。

四、律师评析

建设工程施工合同的标的为建设工程项目，与国家利益及社会公共利益直接相关。“百年大计，质量第一”，作为从事工程建设的承包人，需要掌握相关的专业技术，因此，法律对建设工程施工合同的主体提出了更严格的要求，必须是具有相应资质的法人。

挂靠是指不具备相应资质的单位或个人，借用具有资质的施工企业的名义承揽工程项目并进行实际施工的行为，法律严格禁止挂靠。

实践中，挂靠和转包，两者名义上的施工单位实质上未参与或仅参与部分施工管理，也未按照其与发包人之间的约定履行组织管理义务，且通常以收取管理费的方式获益，两者具有相似性。

但，挂靠和转包也存在显著差异的，具体表现为：

1、挂靠中必有资质出借行为且挂靠人实质上主导了项目的全过程，然而在转包中并不强调资质出借且转包人是先行取得项目后再交予他人施工；

2、在转包关系中，转包人应向下一手的实际施工人承担直接付款责任；在挂靠关系中，被挂靠人往往承担的是转付责任而非直接付款责任。

五、引用法条

（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（失效）

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。