都是认购书惹的祸！

文/深圳房地产律师  颜宇丹

案情简介：

 近日，广州市城启天鹅湾16位买家，买房苦等5年最后房子却被高价转卖他人的消息，引起社会关注。据了解，事件要追索到2004年12月到2005年1月期间，城启集团在未拿到天鹅湾项目预售证的情况下，上百名买家交了2万元并签订了一份认购书。2005年后，大批客户担心城启集团今后的发展，纷纷要求退定，并借开发商无预售证出售为由投诉至广州市房管局。其后，大部分买家与开发商撤销了认购书，但仍有16户买家不愿意退定。

 而城启相关部门则表示，“城启集团为上述买家保留了单位近2年，去年底，由于上述买家明确表示不再购买后，城启集团在2009年12月10日之后出售了该批单位。而在2009年12月份之前，城启曾经通过律师以书面通知的方式通知上述买家来签正式的《商品房买卖合同》，并以EMS的方式直接发至他们的手中，邀请他们过来签订合同。但遗憾的是，他们的态度也比较强硬，最终都没能达成协议。这已经不止一次了。”正是在这样的背景下，城启才选择出售的。

    颜宇丹律师点评：

本案例的情况比较复杂，涉及房屋认购书的纠纷占房地产纠纷很大的比例。

首先，根据《城市商品房预售管理办法》第六条：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”根据《合同法》第五十二条，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。那么本案例中，一开始，开发商在未取得预售许可证的情况下就与买方签订了认购书，因违法销售而使认购书无效。但参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得  商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。” 《合同法》的原则是保护交易的稳定性，这一司法解释正是遵循合同法这一原则，只要在起诉前取得预售许可证的，仍认定预售合同有效。认购书上往往约定了具体签正式合同的时间，笔者颜宇丹律师认为，根据以上的法律精神，如果开发商在这一约定时间内取得了预售许可证，则认购书转化为有效的合同。如果开发商在这一约定时间内未取得预售许可证，则认购书无效，购房者可以拒绝签订正式合同并且不承担违约责任。

如果认购书无效，开发商则承担法律责任，《合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果：因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。

如果认购书有效，或者开发商在认购书约定正式签约的时间内未取得预售许可证但其后取得预售证购房者不愿退房，则形成了一个新的认购合同关系，但最终未能签订正式买卖合同，如何认定哪一方违约？

先让我们了解一下认购书的性质，所谓商品房买卖认购书，是指房屋买卖双方在订立正式的房屋买卖合同前所签订的文书，约定将来订立正式的房屋买卖合同的合同。认购书的性质是一种预约合同，所谓预约，是约定将来订立一定合同的协议，亦称预备合同；以后履行预约而订立的合同为本约，也就是正式合同。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

认购书属于商品房买卖中的预约合同，在性质上属于独立的合同。预约合同与本合同的关系，其特点在于约定的是当事人为将来签订合同的进行谈判的行为，而不是确定将来结果的行为。如果购房者没有在认购书约定的时间内与开发商协商，则违约方是购房者。如果购房者在约定的时间内与开发商协商但未能与开发商达成合意签订正式合同，又分为几种情况：1、如果认购书未能明确商品房买卖的具体条件，而双方未能达成一致意见签订正式合同，则此时购房者不属于违约，开发商应把定金退还给购房者；2、如果认购书已明确商品房买卖的具体条件，而购房者拒绝按照认购书上的条件签订正式合同，则购房者承担违约责任，开发商可不退还定金；3、如果开发商在签订正式合同时提出了认购书上不同的条件，则开发商承担违约责任，按照定金罚则应双倍返还购房者定金。

所以本案中购房者最终没有与开发商签订正式合同的违约责任由哪一方承担，还要看是以上三种情况的哪一种才能认定是哪一方违约。

颜宇丹律师特别提醒：

签认购书不是签订预售合同的必经程序，签认购书之前一定要要求察看开发商的合法销售证明文件，并且还要仔细阅读开发商的预售买卖合同或现售合同中的补充条款，因为补充条款常会有开发商的不平等条件，如果发现可以协商，协商不成就一定不要签认购书。

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颜宇丹律师：广东圣方律师事务所律师、全国工商联房地产商会全经联深圳分盟首席法律顾问、深圳军人社区法律版主、深圳电台《地产先锋*律师在线》栏目特邀嘉宾、“谈房论市”论坛法律顾问、中华全国律师协会会员、房地产建筑法律圈圈主。主攻：房地产及建筑法律事务、公司法律顾问、民商事法律事务等。邮箱：yanyudan2007@163.com QQ: 1422054976