文/深圳房地产律师　颜宇丹

　　房地产从业者陈胜的博客里今天曝光了河南省某市（B市）的部分开发商违规黑幕，他邀请我从法律角度分析这些违规现象。

　　陈胜博文摘录：

　“Ｂ市违规主要表现在：1、未拿地先收钱；2、经济适用房变商品房；3、迟迟不办房产证。

　　未拿地先收钱，在B市几乎是大部分开发商惯用手法：地块谈得差不多的时候，就开始大规模的预售，然后把预售的钱去交土地款。更重要的是，收钱后盖房却遥遥无期。极为讽刺的是，有些土地还没有正式获得之前，政府相关领导还出席其奠基仪式。而经济适用房变商品房，足见B市开发商的神通广大。前段时间已经有媒体曝光过，但现在依然我行我素，房子照卖！至于迟迟不办房产证，也似乎是B市的通病，但相比较已经算是最轻的。至少房子能盖起来能入住了。

　　就算收钱政府不知道，但在招拍挂作为获取土地的唯一途径，开发商怎么就这么肯定土地非自己莫属了呢？

B市的地产行业流行一句话，说政府部门怎么理解“管理”一词，就是我不管你，你不理我！多么贴切的一句话，形象勾勒出某些部门渎职的丑恶嘴脸。

　　颜宇丹律师法律分析：

　　一、关于我国现行的土地政策：

　　房地产开发商在土地一级市场上取地，需要通过土地使用权“招拍挂”程序竞得，而且需要付清全部土地出让价款后，方可申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书。

２００７年９月出台的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十三条规定：“受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后，方可申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书。未按出让合同约定缴清全部土地出让价款的，不得发放国有建设用地使用权证书，也不得按出让价款缴纳比例分割发放国有建设用地使用权证书。”

　　这意味着，开发商以后将不能以少量启动资金撬动开发项目、通过银行抵押贷款和预售回款进行循环开发。开发商只有在付清全部宗地土地出让金后，才能获得银行贷款和进行开发预售。

　　二、关于商品房预售管理：

　　《城市商品房预售管理办法》第五条规定：

　　“商品房预售应当符合下列条件：

　　（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

　　（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；

　　（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。

　　第六条：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”

　　据此，如果开发商未交付全部土地使用权出让金，便不能取得土地使用权证书，更不能取得《商品房预售许可证》，不得进行商品房预售。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，出卖人未取得商品房预售许可证明或者提供虚假商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

   三、关天延迟交房和延迟办证：

　　一般买卖双方签订的《房地产买卖合同》（预售或一手房现售）中都约定了开发商交房的日期和办证日期，延迟交房和延迟办证的违约赔偿责任。

　　《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”

 　　第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

　　（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

　　（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

　　（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。

合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”

    四、关于经济适用房变商品房：

　　２００７的１１月颁布的《经济适用住房管理办法》第九条规定“经济适用住房建设用地，要按照土地利用总体规划和城市总体规划要求，合理布局，实行行政划拨方式供应。严禁以经济适用住房名义取得划拨土地后，改变土地用途，变相搞商品房开发。”

　　第三十五条规定：“各有关部门应当加强对经济适用住房建设、交易中违法违纪行为的查处：对未经批准、擅自改变经济适用住房或集资、合作建房用地用途的，由土地行政主管部门按有关规定处罚。擅自提高经济适用住房或集资、合作建房销售价格，以及不执行政府价格主管部门制定的经济适用住房租金标准等价格违法行为，由价格主管部门依法进行处罚。”

   五、拷问行政监管制度：

　　行政法里的原则是国家行政具有积极主动性，表现在行政职权的行使可以不以他人的请求为条件，主动地采取为实现其职能所需要的行政措施。行政监管制度更加体现行政职能的主动性，这与国家司法机关按照“不告不理”原则进行的诉讼活动不同：司法制度属于一种事后监督，而行政监管是一种事前监督机制。如果将这种主动监督变为被动管理，出了事情才去监管，那么类似上海塌楼事件的乱子还会层出不穷！

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颜宇丹律师：广东圣方律师事务所律师、全国工商联房地产商会全经联深圳分盟首席法律顾问、深圳军人社区法律版主、深圳电台《地产先锋•律师在线》栏目特邀嘉宾、“谈房论市”论坛法律顾问、中华全国律师协会会员、房地产建筑法律圈圈主。主攻：房地产及建筑法律事务、公司法律顾问、民商事法律事务等。邮箱：yanyudan2007@163.com QQ:961018536