劳动争议常见法律问题解析
(2009-03-03 00:06:21)
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法律
上诉
二审
经济补偿金
劳动争议
杂谈
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刘ＸＸ诉ＸＸＸ公司劳动争议案二审
代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
广东ＸＸ律师事务所接受本案上诉人深圳市ＸＸ有限公司的委托后，指派我作为上诉人深圳市ＸＸ有限公司的诉讼代理人参加本案的诉讼。通过庭前的调查了解和刚才的庭审调查，现就本案的事实和法律谈以下代理意见：
一、一审判决对被上诉人加班加点时间认定错误，从而错误认定加班加点工资及经济补偿金，有悖法律，应予改正。
1、一审判决对被上诉人休息日加班时间未查明事实且认定错误。
首先，根据上诉人考勤制度（已在上诉人网站上公示且为被上诉人在内的全体员工所知悉）的规定，上诉人所有员工包括被上诉人在内的上班时间实行在大小周轮换工作制（一审判决在第4页第2段已予以采信），即每月大周工作六天（周一至周六天）、小周工作五天（周一至周五），大小周轮换执行。周一至周五工作时间为上午9：00—12：00，下午13：30—17：30，周六工作时间为上午9：30—12：00，下午13：30—16：30。据此统计，在计发工资期间（上诉人以月为工作周期计发工资），被上诉人每周平均工作时间仅37.75小时，不违反《中华人民共和国劳动法》第36条规定“每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度”以及第38条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”的规定。
其次，上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》约定工作时间为“每日工作8小时，每周工作40小时”的标准工时制。上诉人公司大周工作时间为40.5小时，超过标准工时0.5个小时，应认定为上诉人安排被上诉人加班的时间，且系在休息日加班，但上诉人在小周的工作时间为35小时，低于标准工时5小时，该行为应视为上诉人对被上诉人在休息日加班后安排的补休，且在工资支付周期内对被上诉人的加班时间已足额补休。
而且，上诉人实行的是休息日加班补休（即如休息日加班，另行安排时间补休）和调休制度（即根据员工的申请和需要，休息日和平时正常上班时间对调休息）。如员工周日或周六（正常工作时间以外）需要加班或调休的，应填写加班条或请假条并经部门经理批准后，进行加班或调休。被上诉人于上诉人公司工作期间休息日进行的所有加班，上诉人都已另行安排时间补休和调休（见上诉人提交的出勤表、请假条和加班条），上诉人依法无需支付此部份的加班工资。
2、一审判决对被上诉人平时加点时间未查明事实且认定错误。
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”上诉人通过民主程序制定并已在公司网站上向劳动者公示的管理制度规定：员工加班加点必须由主管领导安排、批准，员工根据考勤卡记录的时间填写加班条，加班条必须经主管领导签字核实、确认方生效。
被上诉人为单身人士，下班后经常逗留在办公场所利用下班时间使用电脑上网、订餐、会友等等，而离开办公场所时才打印考勤卡。因此，被上诉人考勤卡上显示的离开办公场所的时间并非实际下班时间，一审判决将没有按公司管理规章制度确认生效的所谓超时认定为加点显然是错误的。
3、一审判决对被上诉人法定节假日加班时间未查明事实且认定错误。
一审判决认定的被上诉人法定节假日加班时间为2004年10月1日至3日、2005年5月1日至3日、2005年10月1日至3日。然而，实际上被上诉人在上述时间并未加班（见上诉人提交的出勤表），被上诉人在一审提交的《加班加点工时及工资统计表》对于在上述法定节假日加班纯属捏造事实。
4、一审判决对被上诉人加班工资的经济补偿金适用法律错误。
原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》
第三条规定“
用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”而被上诉人在离职前从未与被告就加班加点问题上产生任何纠纷，不存在克扣或者拖欠以及拒不支付被上诉人加班加点工资的情况，因此一审认定的经济补偿金即人民币12066.1元为适用法律错误。
二、一审判决认定的原告主张的2006年10月份工资为5500元的数额错误，与事实不符，应为2032.5元。
上诉人已依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定负担举证责任，上诉人提交的被上诉人的工资单及工资表证明自2005年10月起被上诉人所领取的工资金额为2000元，且工资单及工资表上均有被上诉人的签字确认。而依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，被上诉人应对反驳所依据的事实有责任提供证据加以证明，而被上诉人未能提供其所主张的5500元工资的证据。
根据上诉人在一审提交的被上诉人的工资单，被上诉人离职前三个月其平均工资为人民币2032.5元，故上诉人应支付被上诉人2006年10月工资为人民币2032.5元。
三、被上诉人系自动离职，单方面提出解除劳动合同，一审判决认定的上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金16250元于法无据。
1、被上诉人曾担任上诉人资料部翻译，2006年9月以来，资料部因业务需要在原来的基础上增设了一个翻译岗位，上诉人人事部经理于2006年10月28日以书面和口头形式与被上诉人协商调整工作岗位，表示工作调整为翻译岗位互调，工作性质及工资待遇不变，也未改变约定的劳动条件，如有意见可协商。人事部经理的通知行为仅为告知、协商，由于被上诉人未在通知上签名确认，该通知还未提交公司总经理签名批准、确认，按公司管理制度该通知并未生效。上述告知过程严格遵守公司制度及法律法规，期间从未表达过辞退原告及改变劳动报酬或劳动条件的意见。
2、当被上诉人收到工作调整通知时，没有以协商的方式表达不同意见，而是立即冲入上诉人总经理办公室辱骂总经理，行为恶劣。之后被上诉人关掉公司为其配备的电脑，不向上诉人作任何说明随即离开办公场所。公司为被上诉人配备的电脑开机密码由被上诉人设定，致使上诉人长时间无法使用该电脑及业务资料，严重影响公司的业务工作。上诉人多次致电被上诉人和向罗湖区信访办求助，希望被上诉人回到公司解决相关问题，但均遭到被上诉人拒绝。被上诉人于2006年11月20日书面致函上诉人，提出无理要求，并要求单方面解除劳动关系。
3、被上诉人并无《劳动法》第三十二条规定的劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定的用人单位迫使劳动者提出解除劳动合同的情形，而根据劳动和社会保障部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十条规定，劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。
综上，一审判决认定事实和适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，请求撤销一审判决中的第一、第二、第三项判决，依法改判，并请求判令被上诉人承担一、二审的诉讼费用。
以上意见，望合议庭合议时采纳。
谢谢审判长，审判员。
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