* 整理自《IPO包装上市——揭秘中小企业上市之道》（法律出版社2012年6月出版），作者涂成洲律师现为北京大成（深圳）律师事务所高级合伙人。

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（一）实际控制人认定

实践中，实际控制人不确定的情形下，企业可以根据自身具体情况认定同一实际控制人或认定无实际控制人，或是通过其他的方式确定控制人。其中最常见的方法是认定同一实际控制人。

1、认定同一实际控制人，即多人共同作为公司的实际控制人，但需要说明一致行动人的意思和行动一致。实践中，公司可以在申报前签署一致行动协议书以保证上市后股权的稳定，但需要说明在申报期内同一控制人虽然没有签署一致行动协议书但在共同决策中却从未出现过分歧。因此，通过签署一致行动协议书而一劳永逸的解决问题，这种方式在证监会是不被认可的，因为证监会认为这种一致行动协议书很容易倒签，即使协议是在申报期期初甚至更早签署的，如果没有详细的证据来证明同一控制人的一致行动，也是不被认可的。

【案例】厦门美亚柏科就是采用的这种方式认定公司的实际控制人。由厦门美亚柏科股权结构可知，持股5%以上的主要股东有四个，即郭永芳、广州通连、李国林、刘祥南。而第一大股东郭永芳持股比例为39%，并不能实际控制发行人。上市前，美亚柏科最大股东郭永芳（39%）与主要股东刘祥南（16%）及郭永芳之子滕达共同签订了《一致行动协议》，彼此互为一致行动人，并且还给出了他们互为一致行动人的具体表现，如历次股东会或股东大会上的决议影响力等等。证监会也认可了厦门美亚柏科的解决方式。

【案例】中元华电也是类似的情形，公司前八位股东自该公司成立到上市前，其所持公司股份始终在60%以上，但各自持股比例较低，无一股东能实际控制公司。于是，中元华电前八位股东签署了《一致行动协议》以及《关于<</font>一致行动协议>之补充协议》，通过这种的方式确定了公司的控制权，稳定了共同控制关系，证明了公司前八位股东持股的稳定性。证监会对此也给予了认可。

值得注意的是，公司需要披露《一致行动协议》中对一致行动的具体安排及相应措施，以便证监会在审核时能够一目了然判断协议及措施是否切实有效。

2、认定无实际控制人，即公司不存在实际控制人。这种解决方式是有风险的，实际中采用的也不多。这种情形一般发生在全部由自然人股东组成，且股权相当分散的公司中。认定无实际控制人的原因往往与认定同一实际控制人相反：①各方没有签署一致行动协议；②任何一个股东都控制不了股东大会和董事会的决策权；③股东并不能保证一致行动。

【案例】成都硅宝科技股东全部为自然人，前三大股东持股比例都在30%以下，没有单一股东能够控制董事会或对董事会有实质影响，硅宝科技的经营方针及重大事项的决策也不存在由股东单独或联合共同决定或受某些股东实质影响的情形，且其股东出具《确认函》确认彼此之间不存在一致行动的情形。由此，硅宝科技没有实际控制人，公司仅通过股东出具《承诺函》，对所持股份做出锁定的承诺来保持管理层及主营业务的稳定。

【案例】安徽荃银高科也无法认定公司的实际控制人。公司全部由持股高度分散的自然人股东构成，主要股东及其关联方、董事、高层管理人员通过签订《承诺函》来稳定公司的股权及控制结构，主要股东之间没有签署任何一致行动协议及安排。

企业认定无实际控制人的情形，对“发行人两年内实际控制人没有发生变更”进行解释时，如果企业能够从“公司的股本及演变”、“股东大会、董事会、监事会议事规则及规范运作”、“董事、监事和高级管理人员及其变化”几个方面说明公司的股权及控制结构、经营管理层和主营业务没有发生重大变化；股权及控制结构不影响公司治理的有效性，同时加上股东出具锁定股份的承诺，证监会基本都会给予认可。

显然，这种方法存在一定的风险性，承诺只能在短时间内能够稳定公司的结构，但公司经营的稳定性和决策的高效性势必需要依赖一套非常完善的公司治理结构。承诺之外，公司健全的内控制度才是保其经营稳定的重要因素。

3、在股权相对分散的情况下可以尝试认定一个股东为实际控制人。

采用这种方法认定实际控制人的公司主要是以下思路：

①公司某一股东股权比例并不绝对突出，但是该股东作为公司的创始人，一直以来担任公司重要职务能够作出重要决策；

②其他股东签署保证书，保证不与他人签署一致行动协议，不作出危害实际控制人控制权的行为。例如金刚玻璃持有公司5%以上股份的非控股股东均承诺：不以任何形式谋求成为本公司的控股股东或实际控制人；不以控制为目的增持本公司股份；不与本公司其他股东签订与控制权相关的任何协议，且不参与任何可能影响股东庄大建作为本公司实际控制人地位的活动。此外，本公司股东均就本次发行前所持有的股份按照相关规定出具了关于股份限制流通及锁定的承诺。

4、采用若干名自然人股东委托一名股东行使表决权从而实现与某一股东的共同控制。

实践中，证监会明确要求“多人共同作为公司的实际控制人”须符合以下条件：

①每人都必须直接持有发行人股权或间接支配发行人股份的表决权；

②发行人公司治理结构健全，运行良好，多人共同拥有发行人控制权的情况不影响发行人的规范运作；

③多人共同拥有发行人控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效，权利清晰，责任明确，该情况在最近两年内且在首发后的可预期期限内是稳定，有效存在的，共同拥有发行人控制权的多数没有出现重大变更。

（二）实际控制人变更

实践中，实际控制人是否发生变更的有关情形在创业板公司中也时常发生。情形可能会有多种，现就出现的几种情形及解决思路分析如下：

1、公司第一大股东变更，属公司实际控制人发生变更的情形。

【案例】海兰信：公司第一大股东变更，属于实际控制人发生变更的情形，但超过年限期限的除外。海兰信2008年因为增资和股权转让，公司的第一大股东由首钢冶金机械厂变更为申万秋和魏法军，后者为共同实际控制人。根据《证券期货法律适用意见第1号》的规定，前述情形属于实际控制人变更。从证监会第二次反馈意见也能看出，实际控制人没有发生变更的解释没有得到证监会的认可，公司继而在第二次反馈中承认了实际控制人发生变更的事实，但又说明实际控制人变更已经超过法律规定的两年的期限。因此，海兰信符合实际控制人在最近两年内没有发生变化的规定。

2、国有资产无偿划转不会导致实际控制人变更，但必须重点说明该次划转是否会导致公司的董事、监事、高管以及经营管理层发生重大变化，公司的生产经营是否会受到影响。如果有必要，可以由控股股东或实际控制人出具承诺保证公司控制权的稳定。

《证券期货法律适用意见第1号》第五条对国有资产无偿划转问题进行了规定：因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：

（1）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件；

（2）发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》规定的其他发行条件的情形；

（3）有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。

3、控股股东发生变更并不等同于实际控制人发生变更，但会重点关注实际控制人是否实际发生了变更。

如果公司的控股股东发生变更，证监会会重点关注实际控制人是否发生了变更。实践中，对于控股股东发生变更这一情形的解决思路一般是在“控股股东和实际控制人并非一回事，控股股东变化而实际控制人不变更也合理”的论调之上，描述控股股东变化的过程。

疑问：

创业板公司东软载波在其报告期内，其股东范仲立将其所持25%的股权以1元/股价格转让给崔健，而之前范仲立、崔健、胡亚军、王锐持股比例自始相同。股权转让后，崔健、胡亚军、王锐三人为公司一致行动人，共同实际控制公司。此次股权转让是否导致发行人实际控制人最近两年发生变更。中介解释存有些许疑点，诸如范仲立为什么同意以1元/股的价格转让？为什么通过股权转让这一方式来认定三人为共同实际控制人而不是直接就认定他们四人为共同实际控制人？虽然该公司已经通过了证监会的审核，但这些问题还是值得大家去思考和研究。