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(2013-10-25 09:52:44)
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分类： 法律建议 |
建议由律师事务所为上市公司出具合规性报告
上市公司作为公众公司，其是否规范运行，不仅影响证券市场的健康长远发展，还容易引发很多的社会问题。我国《公司法》《证券法》《上市公司信息披露管理办法》等法律法规对上市公司监管已作了规定，但缺乏对监管方式的统一化、标准化的规定以及严厉的法律责任。这一情况造成证券监管的相关规定的实际操作性低，起到的监督作用不强，因此，公司一旦上市后，经营管理容易变得混乱，违规行为也层出不穷。
目前，公司上市的审核制度已相对完善，但对于公司上市后的持续性监管尚存在一定的问题，如何强化持续监管，对上市公司实行有效监督和管理，同时提高上市公司的社会责任感及对中小投资者的信任感，已然成为我国证券市场稳步发展急需要解决的问题。
第一节
我国资本市场自上海证券交易所和深圳证券交易所建立以来已经经历了二十多年的发展之路，上市公司的数量也增长到了2000多家，在这个过程中，法律法规的制定、修订和完善一直都是上市公司监管中的重中之重。这主要是基于监管执法依据的考虑，如果没有明确的法律规范资本市场主体的相应行为，则监管执法将变得要么无所适从要么恣意执法。但同时由于资本市场的创新层出不穷，法律往往滞后于资本市场的迅速变动，因而在法律实施方面仍然面临着巨大的挑战。
一、 国外上市公司监管
（一）美国集中型监管
美国证券监管分为政府监管和自律监管两个层次，美国早期证券监管主要是自律监管，经过1929年大萧条的惨痛教训，美国通过制定《1933年证券法》和《1934年证券交易法》明确了联邦证券交易委员会对全国的证券发行交易、证券交易所、证券商、投资公司等进行全面监管，联邦证券交易委员会的建立标志着美国集中统一监管模式的确立，自律监管成为辅助。此后通过制定1940年的《投资公司法》和《投资顾问法》、2002年《萨班斯-奥克利法案》等法案，美国形成了完善自足的证券监管法律体系。通过这些法律确立了证券注册发行制度、禁止证券操纵和欺诈、对证券违法行为进行严厉处罚以及最核心的信息披露公开原则，美国证券市场的监管核心思路在于公司应当符合要求和程序披露公司的有关事实，只要市场信息依法充分公开，市场的事情就应当由市场进行解决，政府的职责主要是制定规则并确保规则的实施，特别是集中各种资源，专心用于确保公开制度的实施、查处证券市场违法违规行为，追究当事人的责任并进行处罚。
其中政府监管以联邦证券交易委员会为主，该机构作为一个独立的、具有准司法权、集立法执法监察于一身的证券监管机构，法律赋予其立案稽查、进行制裁和提起诉讼的权力，其监管主要通过对证券市场上的中介机构的严格监督管理来实施，迫使中介机构监督市场参与者。自律监管主要包括证券交易所、证券商协会、注册会计师协会、律师协会等等，其在联邦证券交易委员会的监管下，依据各自的行业自律规则，对会员进行管理。监管部门查出违规行为后，将对个人或者和公司进行处罚。
正是由于美国证券市场对于信息披露制度有着非常严格的要求，在实践中大部分的违规行为都集中在信息披露方面，针对上市公司违规进行信息披露、操纵市场、证券欺诈、内幕交易等违规行为，美国规定了十分严厉的处罚措施，并且依赖相应的司法制度，特别是作为民事赔偿责任制度的集团诉讼制度，为保护中小投资者的权益提供了方便的司法救济措施，也促使上市公司注重提供自身的规范运作，避免证券交易委员会的严厉处罚和民事赔偿责任的高额赔偿。
而律师在上市公司的监督过程中也扮演着十分重要的角色，一般而言公司在上市过程中必须有律师参与辅助公司提交相关的注册材料，辅导公司进行充分的信息披露，在美国证券市场上，证券律师承担着大量的关于信息披露的审查工作，信息是否需要披露、如何进行披露往往都是根据证券律师的专业意见进行决定。与此同时，律师通过参与上市公司的集团诉讼，代理投资者起诉上市公司违反规定侵害投资者权益，也对上市公司的规范运作起到很好的督促作用。我国在证券资本市场制度设计方面并没有相应的集团诉讼制度，同时针对上市公司的违规行为也没有规范十分严厉的刑事处罚责任，据统计，目前资本市场的法规规则超过1200件，问责条款达到200多个，但其中无论是刑事责任还是行政、经济责任，没有启用过的条款超过2/3，由此可见我国在相应的制度设计方面还有很大的改善空间。
（二） 英国自律型监管
长期以来，英国政府对证券市场直接管理、干预较少，证券交易所、公司收购与兼并委员会、证券业理事会等自律组织是英国证券市场重要的监管力量。由伦敦证券交易所和英国其他六个地方性证券交易所的经纪商和交易商组成的证券交易所协会，对全国范围内的证券市场活动进行监管，是事实上最重要的自律监管机构。1986年金融服务法改变了英国传统的自律管理模式，建立了自律管理与立法监管相结合，即在法律框架下的自律管理模式。而英国议会于2000年通过《金融服务与市场法》，对英国金融监管体制进行重大变革。依据该法所创设的“金融服务局”(FSA)取代了原先的证券与投资委员会，并继承三个自律组织(SROs)及九个被承认的职业团体(RPBs)的一系列管理职能；同时，它还取得英国中央银行英格兰银行对银行业的监管职能，以及财政部对保险业的监管职能。但是自2013年4月1日起，英国实施金融改革，确立以英格兰银行为核心，统一负责全面的金融稳定，设立审慎监管局（PRA）和金融行为监管局（FCA）组成"双峰监管"模式。其中，PRA是英格兰银行的附属机构，负责对各类金融机构进行审慎监管；FCA是新设的独立监管机构，取代FSA，监管金融机构的业务行为、促进市场竞争、保护消费者，直接向英国议会与财政部负责。英格兰银行内设金融政策委员会（FPC），识别、监控并采取措施消除系统性风险，包括对PRA和FCA在宏观审慎监管方面的履责进行建议和指导。
英国对金融市场的监管一向严格著称。监管机构监管的首要目标是维持市场信心，保护投资者的利益。针对性创业板市场普遍存在的高收益与高风险共生的特征，监管机构要求对AIM（Alternative
（三）香港 合规监管
香港合规顾问的职责主要有：在上市公司刊发任何受规管的公告、通函或财务报告之前接受上市发行人咨询；拟进行需要公布的交易或关联交易、发行股份或回购股份时接受上市发行人咨询；公开招股所获资金的运用方式与此前的披露出现不同时接受上市发行人咨询；确保上市发行人就遵从《香港联交所上市规则》及所有其他适用法例、规则、守则及指引方面获得适当指引及意见等等。
从香港合规顾问的职责来看，法律法规合规审查是其重要职责之一，也就意味着合规顾问必须要具备相关专业的知识和技能，否则将无法履行合规顾问的职责。香港证券市场对合规顾问这一制度的设计，反映了其对上市公司合规性的重视。通过分解保荐人角色，香港引入新的合规顾问和独立财务顾问角色，改变了原来将保证所有上市工作正当实施的重担放在保荐人身上的“押赌注”做法。新的香港保荐人制度很好地解决了证券市场中介机构多元主体和不同团队的协力配合问题。这对改革内地过分倚重保荐代表人角色的保荐制度无疑极有启发意义。此外，香港保荐人制度强调了保荐人的独立性、重构保荐人的尽职审查职责，对内地加强保荐机构独立性和保荐责任也具有借鉴意义。
内地可借鉴香港的保荐人制度，引入类似合规顾问等中介机构的角色，通过中介机构与保荐人的协作，形成中介机构对发行人的监管合力。正所谓“闻道有先后，术业有专攻”，每一个中介机构的业务范围和优势各有不同，在证券市场上所发挥的作用也有所不同，针对不同的中介机构，设计其对发行人不同的责任，比如由保荐人承担推荐责任，合规顾问承担持续督导责任，在各个中介机构责任之间设计合理的衔接，使得各负其责，各得其所。这种借鉴不仅可以达到内地保荐制度“多重保荐”的初衷，还有利于内地证券市场各种中介机构的发展，避免将来出现对保荐人过分依赖的情形。
二、我国上市公司违规现象
由于我国资本市场法律法规的滞后性以及监管的无力，上市公司违规现象频繁发生、屡禁不止，尤其是随着一系列重大违规行为的发生，广大中小投资者的利益被严重侵害，严重扰乱了资本市场的秩序，更是对资本市场的监管问题敲响了警钟。尤其是在最近几年，违规案件大量发生，2009-2012年违法案件的年平均增长幅度为14%，2012年同比增长21%，2013年上半年同比又增加40%，其中内幕交易案件数量超过一半，欺诈发行和虚假信息披露在快速上升，如果一直延续这样的增长速度，则资本市场必然会偏离法治市场的轨道。
目前我国资本市场上的违规行为主要有以下几个方面。第一，规范运作方面违规行为有：公司治理结构重大缺陷、未按规定履行“三会”程序、“三会”相关程序不合规、关联人非经营性占用上市公司资金、违规对外提供担保、违规关联交易、违规使用募集资金等；第二，信息披露方面违规行为包括以下内容：信息披露程序违规、不真实、不准确、不完整、不及时、不公平、披露内容与格式不符合要求等；第三，其他方面的违规行为有以下几种，违规股份交易包括短线交易、内幕交易，违规权益变动包括公司收购、资产重组程序违规，提交材料虚假记载、误导性陈述、重大遗漏等。根据市场上的违规行为我们可以发现，很多问题从根本上而言都是公司治理结构不规范的问题，未履行“三会”程序、关联人非经营性占用资金、违规担保和关联交易、信息披露违规等等，都是由于内部人控制公司或者滥用权力导致的。资本是逐利的，上市公司的违规现象便是资本逐利的表现，因而妄图通过上市公司自身去进行自我约束是很难实现的，因而市场外部监管便是异常重要，而通过市场上其他主体来参与监督上市公司治理结构等方面的规范运行是比较可行的。下表为上市公司因为违规行为而被要求退市或者终止上市的案例：
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企业 |
上市时间 |
退市/终止上市时间 |
退市/终止上市关键词 |
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PT金田 |
1991-7-3 |
1993-6-29 |
盲目扩张、法人治理缺失、内控失调 |
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ST宏业 |
1996-12-31 |
2002-9-5 |
法人治理结构缺失、违规担保 |
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ST南华 |
1996-12-9 |
2004-9-13 |
大股东侵占、违规担保、法人治理结构缺失 |
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*ST北科 |
1995-10-13 |
2004-9-15 |
大股东侵占、信息披露虚假、法人治理缺失 |
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ST九州 |
1996-11-26 |
2002-9-13 |
欺诈上市、大股东侵占、违规担保、公司犯罪、法人治理缺失 |
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*ST鞍成 |
1993-8-6 |
2004-9-15 |
董事会行使职权不当、监事会职能缺失 |
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ST国嘉 |
1993-5-4 |
2003-9-22 |
大股东不当操纵上市公司、大股东侵占、关联交易 |
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*ST本实B |
1994-05-30 |
2009-12-04 |
多次未按规定披露年度报告 |
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*ST炎黄 |
1998-05-29 |
2013-03-27 |
未按规定披露关联关系及关联交易、虚增物流代理和债权转让收入 |
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*ST创智 |
1997-06-26 |
2013-02-08 |
自2009年起无业务收入和持续经营能力 |
三、我国上市公司监管现状
（一）中国证监会
目前我国资本市场采用的是集中统一的监管模式，即以政府为主导集中监管和市场自律相结合的框架模式。该种模式在资本市场发展的初期有利于资本市场的稳定规范和加快培育市场主体，但是随着资本市场的不断壮大，集中监管的模式也产生了诸多的弊端。
由于人力、物力、时间等资源有限，中国证监会及各地的证监局要全面监管2000多家上市公司的运行是十分困难的，监管的质量和效率之间的矛盾很难调和，如果要保证监管的质量，认真审查每家公司的规范运行，则必然无法全部监管到2000多家上市公司；如果要保证监管的效率，则在有限的时间内监管2000多家上市公司，必然无法对每一家上市公司进行全面细致审查，证监会最近提出要增加监管队伍的人员规模，增加600名稽查执法人员，实现稽查执法队伍在现有基础上翻一番，这在一定程度上能够缓解上市公司监管的巨大压力，但是并不能从根本上解决问题，随着我国证券市场的发展，上市公司的数量将会呈现爆发式增长，如此中国证监会系统的监督管理将面临更大的挑战，仅仅通过增加监管人员规模是不行的。市场发生的问题应当首先考虑采用市场的方式进行解决，借助于市场上的各方主体对上市的规范运行进行监督。虽然监管部门也注意到要发挥市场自身调节的力量，引入了中介机构辅助监管上市公司，如证券公司、会计师事务所、律师事务所等，这在一定程度上减轻了监管部门的监管压力，但是中介机构的辅助监管作用并没有得到很好的发挥，在实践中各方中介机构的职责并不明确，或者相关的职责并没有相应的实际落实的措施。
（二）证券公司
证券公司主要依赖于保荐人辅导公司上市后的持续督导义务监督上市公司规范运行，持续督导的内容涉及大股东或关联方占用公司资源、高管利用职务损害公司利益、关联交易公允性和合规性、信息披露履行、募集资金使用、为他人提供担保等方面。监督措施主要有：对信息披露文件进行事前审阅、对披露事项发表独立意见、现场检查、关注公共传媒关于上市公司的报道核查市场传闻，其中现场检查分为定期现场检查和专项现场检查，检查手段有对公司管理层和员工进行访谈、察看公司生产经营场所、对有关原始凭证等资料文件进行查阅复制、走访或函证公司控股股东和实际控制人及关联交易方等与公司联系密切的主体。
尽管监督内容很全面，监督的措施也很全，但是我国目前保荐人的持续督导的期间是有限的，主板为上市当年剩余时间加上两个完整会计年度，创业板为上市当年剩余时间加上三个会计年度，只有在发生特定事项时，督导期间才可能延长。因而督导时间到期之后，上市公司在这方面的监管压力就重新回到监管部门的肩上。此外，证券公司监督的内容十分全面，但是市场上的违规行为仍然层出不穷，这是因为证券公司参与公司上市，二者在后续规范运作中利益一致，证券公司希望上市公司能够规范运行，但若是发生了违规行为，证券公司为了维持自己的利益可能会帮助隐瞒或者包庇上市公司的违规行为而避免承担相应的连带责任。
（三）会计师事务所
会计师事务所主要参与上市公司年报等的财务会计报告审计工作以及其他专项事务审计，通过这种方式持续性地监督上市公司，辅助监管部门监管上市公司的营业收入利润及损益、资金流动及使用等财务会计情况。监督措施主要有：审查公司制作的财务会计账簿、查阅复制公司原始会计凭证等资料、查阅以前年度的审计工作底稿、查阅股东大会和董事会关于交易事项的会议决议记录、对关联交易和资产重组中价格的公允性等相关财务问题进行审查。
在实践中财务会计审计仅仅涉及上市公司的一系列财务数据，在审计过程中更依赖于一种“纸面上”的审查，很难实际考察到公司的具体经营运行状况，有些上市公司的财务数据可以做得很好看，但是公司的实际经营运作情况则完全达不到上市要求，上市公司的很多问题不是仅仅通过财务数据就能反映出来，公司治理缺陷、信息披露违规等问题是根本无法从财务数据上看出来，但是这些问题对于广大投资者的利益保护和资本市场的健康发展是至关重要的。
（四）律师事务所
律师事务所主要通过律师作为上市公司的法律顾问参与上市公司的规范治理，具体涉及公司治理、信息披露、见证股东大会、关联交易和收购重大资产重组等事宜，具体监督措施有：参加股东大会对大会程序及决议内容进行见证、审阅信息披露文件并发表法律意见、查阅公司章程和董事会股东大会的会议记录及公司的内部行政管理制度、查阅调查关联交易中的关联方及合同价格等因素、针对并购重组进行法律调查并出具法律意见。
但是法律顾问受聘于上市公司，为上市公司提供法律服务，如果上市公司存在违规行为，法律顾问如果提出反对意见则很有可能被上市公司解除法律服务关系，因而其独立性和客观公正性要大打折扣，从而法律顾问实际上可能和上市公司联合一起实施相关的违规行为。而且法律顾问实际上参与上市公司的法律事务也相对比较少，其能接触到的上市公司的违规行为也不多，上市公司很多时候会选择绕开法律顾问而实施违规行为。另外我国法律规定上市公司解聘会计师事务所需要提前通知，会计师事务所有权向股东大会陈述意见，从而在一定程度上保障会计师事务所的权益和独立性，但是就法律顾问却并没有相应的规定，可见法律顾问的地位和独立性在实践中更容易被影响。
（五）监督缺失
第二节 律师事务所出具上市公司合规性报告的必要性
一、出具上市公司合规性报告的必要性
（一）整体性合规评价
公司申请上市时必须符合法律法规要求的各种条件，上市之后通过融资获得大量的资金用于公司的生产经营和扩张，其作为公众公司的每一项活动都涉及众多中小投资者的利益和资本市场的稳定秩序，因而也应当符合相应的条件。但是目前中介机构参与上市公司监管更多是就某一项事务而言，显得十分单一、零散，例如，上市公司进行公司收购或者重大资产重组，需要证券公司、会计师事务所或者律师事务所参与到项目的实施之中，进行辅导、审计、监督，提供专业的辅导并出具相应的专业意见；证券公司在持续督导期间也应当对上市公司的信息披露、募集资金使用、对外担保等事宜进行监督。尽管在这个过程中也会涉及到对于上市公司相关行为的合规性审查，但这毕竟是少部分的法律进行了明确规定的事项，相比于上市公司庞大的经营运作体系而言是微不足道的，同时非常缺乏针对上市公司的整体合规情况的一个整体性合规评价，很多违规行为并不是单一存在的，其往往还涉及公司内部规范运作问题，譬如违规对外提供担保，其发生可能是由于公司内部管理制度缺乏关于对外担保的规定，或者大股东违规操纵在董事会或股东大会审议相关议案时没有回避表决而为与大股东实际控制的公司提供担保，这就涉及公司内部运作规范的问题，如果能够对公司的合规性情况进行一个整体性的评价，指出公司在规范运作方面存在的种种问题，再由上市公司进行相应的调整和改正，则可以在源头上就防止很多违规现象的发生。
（二）上市公司监管依赖财务监管
目前在上市公司的监管体系中，财务审查是重点，如对上市公司的风险警示和退市警示基本上都是依靠财务数据来进行判断。财务审查能够提高上市公司监管的效率，也能反映上市公司的各项盈利能力和经营状况，但是我们必须明确财务数据更多是作为公司运行规范与否而自然而然产生的一种结果，公司运行规范则更有可能交出真实的好的财务数据，公司运行不规范则很可能产生虚假的或者差的财务数据，而现行的监管方式便是主要关注于财务数据这一结果，并且为该项结果规定了相应的责任措施，通过会计师事务所审计上市公司财务会计报告，保障财务数据的真实有效性，在实践中也因此容易引发上市公司和会计师事务所联合造假的情形。但是在公司规范运行方面缺乏多方中介机构的有效参与，如果能够在这方面加强监管，拓宽中介机构的参与渠道，则既可以减轻监管部门的工作压力，也可以充分发挥中介机构的作用，从而对公司的运行过程进行监管，在公司出现违规行为之前便有效遏制因为公司运作不规范导致的违规行为。
（三）创新上市公司评价机制
二、 律师事务所出具合规性报告的必要性
十八大明确提出“深化金融体制改革，健全促进宏观经济稳定、支持实体经济发展的现代金融体系，发展多层次资本市场，稳步推进利率和汇率市场化改革，逐步实现人民币资本项目可兑换。加快发展民营金融机构。完善金融监管，推进金融创新，维护金融稳定。”而完善金融监管维护金融稳定的最好方式便是充分发挥市场的力量，市场中介结构可以参与解决的应该让其更多的参与进来，政府监管机构便可以在市场发挥失灵的地方增加相应的制度性供给，发挥政府监管的作用。上市公司合规性报告的出具应当由中介机构来承担，监管部门再根据合规性报告的评估内容和结果对上市公司的规范运行情况进行复查，这样就能大大减轻监管部门的监管压力，充分发挥市场外部监管的力量，提高监管的效率。而在中介机构之中，律师事务所是最适合于承担出具上市公司合规性报告这一职责的。
（一）律师事务所的法律专业性
上市公司在经营运行过程中所涉及的法律问题十分多样和复杂。合规性报告主要是就上市公司的规范运作问题进行审查，以明确其是否符合我国资本市场相关法律法规的规定，承担这一职责的机构，必须非常熟悉我国在证券市场方面的全部现行有效的法律法规等规范性法律文件，理解我国资本市场法律法规的制定目的和原则。
律师事务所在处理法律问题、审查上市公司运作规范性方面，与会计师事务所、具有辅导资格的证券公司等中介机构相比，其在法律事务方面的专业性是十分明显的，会计师事务所主要处理财务会计事宜，证券公司虽然也熟谙我国证券市场的法律法规，但是其和律师事务所有所不同，律师事务所是排除其他干扰因素而从法律角度对上市公司的规范运作进行审查，其可以集中精力就法律问题进行审查；而证券公司其主要业务是证券发行和承销、资产管理、证券经纪、投资咨询，因而其精力更多的也是放在其主要业务上，法律更多的是充当一种手段，其无法在上市公司规范运作审查上投入精力。另外律师参与了众多上市公司的相关法律纠纷的解决，代理上市公司或者其他市场主体，参与上市公司涉及的资本纠纷、合同纠纷、劳动用工纠纷等民商事类的纠纷解决，在这方面，通过参与诉讼等纠纷解决程序，律师能够积累丰富的经验，关于上市公司的规范运行情况在法律事务操作层面的理解及在这上面体现出的法律专业性，其他中介机构是无法和律师事务所比较的。
（二）律师事务所的参与有助于中介机构的相互制衡
目前我国在中介机构参与上市公司监管方面，财务会计报告的审计监督是最
主要的方式，相关的风险警示、退市警示等处罚措施也是根据财务数据的具体情况而分别采取，其约束性比较强。证券公司作为保荐人对辅导上市的公司进行持续督导，督导职责的范围涉及很多上市规范运作的方面，涵盖信息披露、关联交易、募集资金使用、为他人提供担保、高管违规行为和大股东占用公司资源等方面，在这个过程中，证券公司的权力是十分大的，正是因为其权力过大范围过广，在具体实施过程中在很多事项上都没有具体的监督措施，导致上市公司的监管更多只是流于形式。另外其督导的期间有限，督导期间到期之后，上市公司的规范运作方面便无人进行审查。而律师作为上市公司法律顾问其更多的是提供见证、咨询类的法律服务，其监督作用明显弱于会计师事务所和证券公司。因而在这种情况下引入律师事务所通过出具上市公司合规性报告加强律师事务所的监督权力和作用，从而在中介机构的监督之中，更好的形成一种证券公司、会计师事务所和律师事务所的相互制约、相互制衡的状态。
律师事务所通过出具上市公司合规性报告参与到上市公司的监管之中，能够使资本市场参与监管的中介机构各方形成一种有效的制衡，各方监管的结果可以相互监督和佐证，如果一个公司的合规性报告显示其公司规范运作存在严重缺陷和问题，在这种情况下，如果会计师事务所和证券公司出具的会计审查报告或持续督导报告是没有任何问题的话，那么肯定有一方是出具了虚假的报告。正是通过这种独立中介机构的独立性审查，各方便能形成一种有效的制衡，才能保障上市公司监管的质量。而且上市公司希望通过非法方式贿赂会计师事务所、证券公司和律师事务所制作虚假报告的难度也将进一步加大。
（三）律师事务所参与公司治理经验丰富
上市公司合规性报告的出具应当具有很强的针对性，直指目前上市公司在规范运作方面存在的突出问题，而要做到这一点，必须具备参与上市公司运作管理的丰富经验，否则面对上市公司复杂多样的法律事项，如果找不准关键环节就只能是盲人摸象。律师事务所一方面参与了公司上市的过程，在公司上市过程中辅导公司以符合上市的条件和要求，另一方面作为上市公司的法律顾问参与了公司的日常运营管理和重大事件的处理，因而对于上市公司在哪些环节容易产生不规范的运作有丰富的经验，依赖于这些丰富的实践经验，在审查上市公司规范运作并出具合规性报告时便能做到有的放矢，明确各种违规现象的症结所在，对症下药，提高审查效率。
第三节 合规性报告的内容及意义
上司公司的合规性报告，是指上市公司在上市后其运营是否符合法律规定和本公司章程及内部管理制度的系统性报告，核心是上市公司的“诚信”问题。上市公司的各项活动，无论是生产经营提供产品或服务还是进行资本市场并购重组等资本运作活动，都聚焦于一个诚信问题，如不履行公司内部“三会”审议程序既可能是对《公司法》的违反，同时也有可能对法律未予规范的或给予公司自治而在公司章程中明确的规范的违反，是上市公司对自身作出的相应承诺的违背。目前我国证券市场上普遍缺乏诚信，上市公司在生产经营和资本运作过程中未能遵守自身作出的各项承诺，屡屡违背诚信原则，严重损害了广大中小投资者的利益和扰乱了证券资本市场的健康发展。
我国证券法规定的中期报告、年度报告及重大事件的临时报告，报告的内容相对而言是明确具体的，但由于我国并没有建立上市公司合规性报告制度，合规性报告的具体内容应当和前述的报告或者相关机构的监管有所区别，体现合规报告的特点。上市公司必须符合首次公开发行股票的相关规定才能获得市场准入资格，而股份有限公司上市运营后也必须符合法律法规规定的条件和要求，从这个角度看，对上市公司的市场准入资格的复查也应属于报告的内容，同时由于在上市过程中已经针对相关事项进行了严格的审查，同时证券公司的持续督导也会针对相应的事项进行持续审查，因而在具体事项上应当有所区分和侧重，避免监督工作的重复和低效率，各方主体在各自的专业领域可以从财务角度、证券角度和法律的角度进行审查，由于审查的角度和侧重点不一样，其结果自然也是会有所区别的，譬如信息披露，涉及到上市公司财务数据报告的披露问题，会计师事务所主要从财务数据的真实性角度进行审查，律师事务所主要从财务报告披露的相关程序履行、有无违反信息披露法规的角度进行审查，而券商则需要从综合的角度对上市公司是否符合上市的要求条件的角度对信息披露的财务数据进行审查。
一 、合规性报告的内容
律师事务所向上市公司出具的合规性报告应包含以下内容（包括但不限于）：
（一）公司治理 规范
关于公司治理规范的合规性审查主要涉及三会审议程序的履行及规范问题，上市公司的三会审议程序应当严格按照上市公司治理准则以及证券法律法规履行以及公司内部章程和各项行政管理制度，实践中相应的审议程序流于形式或者程序不合规现象很多，同时上市公司的公司章程和内部管理制度的规范问题是非常缺失的，是否违反法律的相应规定相对较好判断，但是针对上市公司是否违反内部章程和管理制度则是需要仔细认真研究上市公司的相关章程和内部管理文件才能做出判断。上市公司应该设立以下主要的组织机构：股东大会，董事会，监事会。
1、股东大会
《公司法》第九十九至一百零八条针对股东大会的相关运行内容和程序进行了相应的规范，股东大会分为年度股东大会和临时股东大会。年度股东大会每年召开1次，应当于上一会计年度结束后的6个月内举行。发生《公司法》规定的相应情形的，公司应当在事件发生之日起2个月内召开临时股东大会。公司全体董事、监事和董事会秘书应该出席股东大会，经理和其他高级管理人员应当列席会议。股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录、出席股东的签名册及代理出席的委托书要一并保存。
股东大会职权是股东大会针对影响公司重大利益的事项进行审议的权利，在实践中，很多违规行为的产生都是由于应当经过股东大会审议而没有经过股东大会审议，或者直接由董事会通过而不提交股东大会审议，而上市公司股东大会的职权范围不仅包括《公司法》的一般性规定还有针对上市公司的特殊性要求。另外股东大会的决议分为普通决议和特别决议两种，普通决议应该由出席股东大会的股东所持表决权的1/2以上通过；特别决议应该由出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。
2、董事会
《公司法》第一百零九至第一百一十三条针对董事会的规范运作内容及程序进行了规范：董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事会会议分为定期会议和临时会议，需遵守相应会议的召集、主持程序。而上市公司董事会的职权范围主要是《公司法》规定的相应职权，但是在实践中还是存在大股东不将应当提交董事会审议的事项提交董事会审议，从而进行各种违规操作。因而通过审查公司重大经营行为或者担保行为等是否有相应的董事会决议，董事会的召开表决程序是否符合法律和章程的规定等方面，保障公司董事会全面、正确地履行了其职责。
《公司法》第一百二十八条以及中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》针对上市公司独立董事的规范运行进行了相应的规范。上市公司是否健全独立董事制度，独立董事在公司决策过程中是否发挥了内部权力制衡的作用，是上市公司合规性报告的重要内容。
一方面，独立董事的资格审查十分重要，法律规定不得担任上市公司独立董事的人员主要是基于利害关系的考虑，独立董事的存在主要依赖于其独立性，独立才能产生客观公正，否则便没有任何信服力。另外独立董事必须具备一定的专业知识和其行使职权相适应的任职条件，这样其才能真正发挥作用，依靠专业知识才能对上市公司的相关事项进行审查，否则便只能沦为上市公司的摆设而无任何实际作用。另一方面是针对独立董事的履职情况，其对公司重大事件的独立意见、参加公司董事会的情况等等都是独立董事的履职表现，应当对这些行为进行相应的评估。
3、监事会
《公司法》第一百一十八至一百二十条针对监事会的相关权利和运行程序进行了规范：监事会成员不得少于三人；董事、高级管理人员不得兼任监事。监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。
监事会职能缺失问题在上市公司中十分明显，监事会的职权根据《公司法》的规定主要是对董事会、董事、经理以及公司日常的经营管理活动进行监督，更多是属于上市公司内控的范围，实践中监事会在公司内部风险控制中的作用十分有限，监事会很难发挥相应的监督作用，因而需要对监事会履行职责进行重点审查。
（二） 劳动用工规范
上市公司规模巨大，无论是在资本方面还是在人员方面，在员工管理上上市公司作为公众公司其要求自然更为严格和规范。上市公司用工的违规主要体现在三个方面：一是公司员工基本权利的保护缺失。二是劳动关系的管理制度混乱。三是员工参与公司治理的权利得不到保障。具体而言涉及员工重大利益的有未与员工签订劳动合同、未执行最低工资标准、未按时足额发放员工工资、违规严重超时加班、未缴纳社会保险等方面。《劳动法》和《劳动合同法》等劳动法律法规为平衡劳动者和用人单位的利益规范了双方各自的权利和义务，上市公司作为公众公司其影响力巨大，侵害员工权益的行为易对企业的生产经营造成不利的影响，同时容易引发一连串的社会问题和危机。
因而律师对上市公司的用工进行合规审查应当包含内外两个方面，外部劳动法律法规的规范应当严格遵守，同时内部人事管理制度的规范内容是否合规及相关要求是否得到实际执行，主要包括以下几方面：（1）公司员工基本权利是否得到维护，包括获取报酬权、休息权等（2）公司的人事用工管理制度是否合规，包括劳动关系的内容是否合规；用人单位的主要权利和义务；劳动合同管理制度，即对劳动合同的订立、内容
（三）环境保护规范
虽然上市公司在上市时对于公司的环境保护情况也会进行审查，但是整体而言我国上市公司在环境保护方面一般都不够重视，同时地方政府为追求经济增长也默许环境污染等行为，尤其是一些采矿业、化工业、重型机械制造类的公司，其在环境保护措施的实行上存在很多的问题，生产经营产生的废水废料对于环境的损害极为突出，特别是近年来环境突发事件多发，如新安股份严重污染京杭大运河、中石油长庆油田直接排污等等，使得环境保护问题越来越突出。我国环境保护法律法规日渐完善，对于环境保护的规范制度也越来越健全，其中重要的环境保护基本制度有：环境影响评价制度、“三同时”制度、许可证制度、限期治理制度、排污收费制度、环境污染与破坏事故的报告和处理制度。
上市公司作为公众公司，其在环境保护方面应当做到规范运行，合规性报告主要审查上市公司在环境保护方面建立相应的内部环境保护制度及相应的审查机制，针对国家限制经营的生产活动应当全面审查其许可证、环境保护措施的执行情况，特定项目的环境影响评价程序是否履行及履行是否合规、环境突发事件的及时报告披露及后续的治理情况进行审查跟踪、是否缴纳相应的排污费用等方面进行审查。
（ 四）信息披露程序规范
《证券法》和《上市公司信息披露管理办法》针对上市公司信息披露的相关程序性事项作出了详尽的规定，信息披露违规方面是上市公司违规的“重灾区”，作为公众公司，上市公司必须披露对于投资者作出投资决策有重大影响的信息，然而上市公司的管理层可能出于各种目的的考虑，披露信息存在不真实、不准确、不完整、不及时、不公平的现象，并且在信息披露前的内部信息知情人管理及登记、内部信息保密措施和披露后的持续披露等方面不是很重视，没有建立相关制度和采取相应保密控制措施。
1、基本规定
上市公司应该披露的信息包括定期报告和临时报告。定期报告包括年度报告、中期报告和季度报告；除定期报告以外的公告成为临时报告。总之，对投资者作出投资决策有重大影响的信息都应当进行披露。
2、定期报告的披露
定期报告的时间披露要求如下：（1）年度报告，应当在每个会计年度结束之日起4个月内披露；（2）中期报告，应当在每个会计年度的上半年结束之日起2个月内披露；（3）季度报告，应当在每个会计年度前3个月、9个月结束后的1个月内披露季度报告。报告的内容应当符合《证券法》和《上市公司信息披露管理办法》的规定。
3、临时报告的披露
临时报告是指上市公司按照相关规定发布的除定期报告以外的公告。上市公司以及上市公司的控股子公司和参股公司，发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司均应当立即披露。重大事件披露以后，应当进行持续进展披露。上市公司在履行首次披露义务后，还应当持续披露有关重大事件的进展情况。针对重大事件的披露上市公司存在很多不规范的方面，对于重大事件的界定虽然《上市公司信息披露管理办法》明确列举了二十多项，但是资本市场的变动性极强，发生了一些新的事件法律便无法提供确定的指引，譬如光大证券的“乌龙指”事件，光大证券在发现交易情况异常后并没有第一时间向广大投资者进行披露。面对我国资本市场上出现的新类型的事件，对其如何进行规范的问题需要律师事务所律师不拘泥于法律条文的规定而去探寻法律的内在含义之后作出相应的判断。
（五）关联交易程序规范
上市公司的关联交易是指上市公司或其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或义务的事项，其包括购买销售商品或其他资产、接收提供服务、提供资金或担保等诸多事项。上市公司董事、监事、高级管理人员、持股5%以上的股东及其一致行动人、实际控制人应当及时向上市公司董事会报送上市公司关联人名单及关联关系的说明。上市公司应当履行关联交易的审议程序，并严格执行关联交易回避表决制度。交易各方不得通过隐瞒关联关系或者采取其他手段，规避上市公司的关联交易审议程序和信息披露义务。而违规关联交易主要涉及未履行相应的审议程序或审议程序不合规、关联交易价格不公允、隐蔽关联方交易不进行披露等情形。因而在关联交易方面应审查关联关系的构成以及关联交易是否履行了相应的审议程序、审议程序是否执行了回避表决、关联交易的披露情况等方面。
（六）股权激励实施规范
目前我国上市公司在股权激励方面主要采取限制性股票、股票期权、业绩股票等激励模式，针对上市公司的股权激励我国法律法规规定相对较为全面，《上市公司股权激励管理办法（试行）》等法律法规对上市公司实施股权激励的内容、程序等方面都作出了详尽的规定，针对股权激励方案的内容、方案各要素（如激励对象、授予条件、授予数量、授予批次、股票来源、授予价格（行权价格）锁定期、解锁期（行权期）、解锁条件（行权条件）、解锁批次（行权批次）实施期限）、方案制定审批及表决程序等都进行了明确的规范。关于股权激励计划，上市公司主要的违规情形不是发生在相关激励计划的制定审批方面，一般而言股权激励计划的制定都有相应的律师事务所、财务顾问参与，在规范性方面较为完善，而主要的违规问题在于股权激励计划的具体实施，譬如个人激励对象通过公司股权激励计划获授的股票超过公司股本总额的1%、在实施计划过程中违反程序对相关的业绩指标进行调整、在激励对象对象业绩考核不达标的情形下仍然授予相应的激励股票等等。
实施股权激励计划，在实施股权激励计划的过程中应当相应地进行信息披露，按照股权激励计划的具体内容和规定进行股票或期权的授予（行权）、业绩考核、解锁等活动，而在这方面上市公司的管理层可能为了自身的利益对激励计划的实施进行各种违规操作，所以针对上市公司实施股权激励的相关内容和程序，应当关注其是否符合原审议表决通过的股权激励计划，同时是否符合股权激励法律规范的强制性规定。
（七） 非重大诉讼仲裁事项
上市公司涉及重大诉讼仲裁的事项属于信息披露临时报告的重大事件，应当进行信息披露，但是对重大诉讼仲裁的界定很模糊，非重大诉讼仲裁上市公司可以不进行披露，因而在这种情形下，很容易发生上市公司将有关诉讼仲裁进行隐瞒，正是这种模糊性，使得上市公司掌握了一定的自由裁量，上市公司可以根据自身的需要对一些涉及中小投资者重大利益的诉讼仲裁事项界定为非重大诉讼仲裁事项，也就不用进行相应的信息披露。上市公司作为公众公司不管其涉及的诉讼或者仲裁是否重大，都应当让广大中小投资者知晓，让投资者自行判断相关信息的重要与否，这个判断相关诉讼、仲裁事项是否重大的权利不应当由上市公司来行使，而应当由投资者判断，公司的义务在于对公司涉及到的诉讼仲裁事项全部进行披露。因而在合规性报告中针对上市公司未披露的全部的非重大诉讼仲裁事项进行相应的整体性合规性审查，对相关的诉讼仲裁事项的处理、进展情况及对公司的影响进行相应的合规性评估，给广大中小投资者提供关于上市公司非重大诉讼仲裁事项的法律风险及合规性分析。
（八）合同履行
目前我国上市公司监管关注点主要集中在结果审查上，其实很多问题是在经营过程中一点一点的风险慢慢积累起来的，如果能够在这个过程中加强相应的监管，则将大大减少体现为结果的违规现象的出现。上市公司在经营过程中的合同履行是其经营活动十分重要的一个方面，上市公司的大部分活动都涉及到相应的合同履行，上市公司的合同履行，尤其是待履行、正履行、未履行完毕的合同，其具体的履行情况对上市公司的规范运作有重大的影响，上市公司的经营收入和利润都是通过公司签订的合同来实现的，如果在合同方面出现合规问题或风险，也就意味着上市公司的经营收入和利润是有问题的。并且上市公司的众多违规行为也都是通过合同来实现的，虚增利润、虚构收入等等，都是需要通过签订不合规或者虚假的合同来达到目的。
针对上市公司的合同履行情况进行相应的合规性审查，审查内容应当包含公司内部合同审批制度是否健全、相关合同是否履行内部程序及履行情况、相关合同的法律效力、公司是否全面正确履行合同义务、合同的履行是否存在潜在的法律纠纷风险、未履行完毕合同的履行情况等方面。
（九）反垄断规范
我国《反垄断法》主要针对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、行政性垄断等四种垄断行为进行了规范，上市公司在垄断方面容易违规的情况主要发生在垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中这三个方面。上市公司作为公众公司应当通过自身产品或服务的竞争力去赢得市场获取经营利润，而不应通过前述垄断行为谋取垄断超额利润，限制或者排除市场有效的竞争。
合规性报告的审查内容应当包括前述三个方面，审查上市公司是否存在相应的垄断行为并对破环了市场竞争秩序。就垄断协议而言，主要涉及固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术新设备或者限制开发新技术新产品、联合抵制交易、固定转售价格或限定转售最低价格等方面。滥用市场支配地位方面主要涉及以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品、拒绝与交易相对人进行交易、限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易、搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件、对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇等方面。经营者集中主要涉及经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响等方面。
（十）知识产权规范
我国目前在知识产权保护方面已经取得了很大的进步，法律制度方面逐渐与国际接轨，但是在实践操作中知识产权产权的保护仍然面临十分严峻的形势，尤其是在高新技术企业、互联网行业等，知识产权成为企业的核心竞争力，但是如果相关的保护措施无法得到很好的贯彻和执行，这市场上抄袭复制的行为瞬间便能淹没知识产权的所有者，从而影响整个市场和社会的创造性和积极性，市场上的主体的目标将不是创新和进步，而是模仿和抄袭，市场上充斥着各种粗制滥造的仿冒品，最终的后果只能是市场信心的下降和市场份额的萎缩。
我国通过《专利法》《著作权法》《商标法》等法律法规构建了相对完善的知识产权保护体系，专利保护发明创造、实用新型和外观设计，著作权保护文学科学艺术领域的各种作品，商标保护企业通过实际经营建立起来的产品或服务声誉。合规性报告应当针对上市公司在经营过程中各项活动审查相应的知识产权问题，主要包括以下方面：上市公司已取得的专利的有效性是否存在侵害他人在先权利的情形，上市公司的相关作品（如工程设计图、美术摄影作品）是否存在侵害他人著作权的情形，上市公司的商标是否登记并享有商标专用权。
二 、出具上市公司合规性报告的意义
如果上市公司每年需要向公众公布由律师事务所出具的合规性报告，公司为了能够给予投资者及市场信心，其会带着这样一种压力进行定期法律状况自查或是时时关注自身一举一动的合规性。即便是公司可能存在违规或违法的事项或情绪，公司也能通过这样一种自查或关注发现问题，并解决问题，从而避免了在违规或违法的道路上越走越远。企业的法律风险得到了充分降低。
对于上市公司而言，公司需要承担聘请律师事务所及律师的相关费用，一定程度上增加了上市公司的成本，这些费用最终又可能是由投资者来承担，但相对于上市公司违规而给广大中小投资者造成的损失而言，这笔费用是很小的，上市公司违规，可能需要承担相应的行政责任如罚款等，同时给公司市场价格带来的消极影响在短时间内很难消除，通过出具上市公司合规性报告，促进整个证券市场的良性发展，上市公司的投资者能够更为全面地了解公司的整体规范运作情况，并作出理性的判断。
保护中小投资者就是保护资本市场，保护中小投资者的合法权益，不仅是资本市场健康运行的内在要求，也是维护社会公平正义的有效途径。上市公司规范化运营，可以保证其面临的风险在法律控制的范围内。对于中小投资者而言，新的监督方的加入更有利于保护他们的切身利益。广大中小投资者每年可以结合公司的会计报告及合规性报告全面了解公司的发展经营状况。这保障了他们充分的知情权。证券市场本来就具有一定的风险，可谓股市有风险，投资需谨慎。中小投资者进入股市，对最终的市场风险需要自行承担，所谓“买者自负、买者自慎”，因此，上市公司就有必要向投资者披露充分、准确的公司运营信息。这也是实现投资者理性投资、促进资本市场持续健康发展的重要保证。
监管部门在现行监管模式下，实行的是一种家长式的管理，既培育市场，又通过设置大量的行政许可审批事项主导市场的发展，一方面监管部门疲于奔命，在市场各界的关注下，稍有不慎就容易导致信用危机，一方面限制了交易所、协会、中介机构、上市公司等市场主体自身的创造性、自觉性，仅满足于完成监管规则明示的工作要求。对于监管者而言，上市公司的合规性报告有利于建立一个更加透明的机制，对上市公司的监管也会更全面、及时。
第四节
一、合规性报告制作
首先，律师参与上市公司的合规性管理是合规性报告形成的基本条件。律师应当参与上市公司股东大会等重要会议和公司内部审查事务、内部控制制度的实施。需要信息披露的环节，都应当有律师的参与，以便掌握最原始的信息数据。
其次，合规性报告应当包括临时性报告和定期报告。临时性报告应当是应对紧急情况的，不立即向外披露将会导致股东利益受损、股价大的波动、给上市公司本身、股东和其他关联方造成重大损失。定期报告可以参照定期股东大会的召开次数出具。
再次，合规性报告的格式、所涵盖的审查范围应当法定化。合规报告中应当有法定的审查项目（法定审查项目可参照上文合规报告的内容），其他必要的审查项目，由律师根据上市公司的不同特点进行考虑。
最后，律师对上市公司做出合规性报告后，应当及时向证监会及其分支机构、股交所等监管部门提交，并对外进行披露。为防止律所的权利过大，合规报告的对外披露应当由上市公司作为主体对外披露，这是律所直接对外披露的前置程序，律所的合规性报告应当提交上市公司董事会或监事会，由董事会或监事会向外披露。当上市公司董事会、监事会怠于对外披露时，律所有义务直接向监管部门提交合规报告。并对上市公司怠于履行义务设定一定的惩罚措施。
二、合规性报告制作方式
目前我国上市公司已经达到2000多家，并且数量还会持续增长，监管资源的有限性和上市公司数量扩张所带来的监管压力使得现行的监管体制效率很低，在这种情况下，上市公司合规性报告的制作可以采用软件化制作的方式，将合规性报告的内容通过软件的形式表现，报告的内容在软件中予以具体化和明确化，减少人为操纵的因素。从而保证报告内容的全面性和客观化，不会产生任何的遗漏且按照软件的要求达到明确具体；保证报告的及时性和受众广泛性，便于报告的及时发布，使广大投资者接收到实时、最新的关于上市公司的资讯信息。
（一）合规性报告自动生成系统
上市公司合规性报告自动生成系统包括报告设计模块、数据采集和报告生成引擎三个部分。系统设计应当坚持可靠性和安全性原则，模块化设计的方式可以提高系统的可靠性，同时加强文档的管理工作，并且还将系统的安全风险分担到了每一个子模块当中，降低系统整体风险，另外通过设置登陆口令，将数据库安装在单独的数据库服务器与WEB服务器分离的方式，保证了数据和系统的安全性。
（二）合规性报告自动生成系统的开发
合规性报告自动生成系统运行环境以Windows7为操作系统，以iReport作为前端页面的开发工具，采用JAVA为编程语言，以Oracle企业版作为数据库系统，以Windows
第五节
一 、报告者的权责统一性
引入权责统一原则，是为了更好地规范律师及律师事务所的行为。律师事务所在出具上市公司合规性报告的过程中必须保持其独立性和客观性。各证券交易所可以出台相应规定加强对上市公司聘请的律师事务所及律师的监督及管理，如规定律师事务所及律师故意出具虚假合规报告，误导投资者，情形严重的，律师事务所及律师将受到公开警告一次，没收因此产生的业务所得，且该律师事务所及律师近三年内不得从事证券类相关业务。如果发生损失的，其还应承担相应的赔偿责任等。提高违法成本，在很大程度上可以抑制违规现象的发生。
二、 联合欺诈提供虚假不实信息的相关责任
如律师事务所、会计事务所在信息造假中起到了重要的作用，也应当对其违规行为进行相应的处罚。在这方面可以采用中介机构连带责任的规定，在相关的报告中明确中介机构与具体负责人的连带责任。一方面可以很好地体现合规性报告的法定性。另一方面通过连带责任形成的潜在成本的威慑，促进有着较高素质的中介机构做好信息披露的监管工作。
小结
由律师事务所出具上市公司合规性报告将极大地促进我国证券资本市场的持续健康发展，律师事务所具有的法律专业性，能够对上市公司的合规性事项进行全面有效的审查，发现上市公司在经营过程中存在的违规行为，监管部门也能减轻监管压力并提高监管效率，做到有的放矢，通过合规性报告反映的内容和情况督促上市公司进行合规经营，及时改正经营管理过程中存在的违规行为，从而保护中小投资者的利益，保障整个证券资本市场的稳定发展。
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