北京市汉卓律师事务所

韩冰

    在与香港大律师座谈当中，我们关注的话题之一，就是香港大律师如何解决“律师伪证罪”的问题。几位参与研讨的大律师对大陆刑法第306条规定早有耳闻，他们根据香港法律和司法实践说明了自己的观点。

    做伪证在英美法系属于蔑视法庭之罪；任何人都不得蔑视法庭，包括检控官、大律师乃至证人；证人若无故不出庭，法官有权将其判罪羁押。证人在法庭上作证之前，须宣誓如实作证，做伪证必要承担法律责任。在实行言辞审理的法庭，如实作证是最基本的要求。

    在香港大律师看来，律师最基本的应该是诚信，大陆刑法规定的第306条，是低估了律师的诚信。香港法律没有专门针对律师伪证的法律规定。由于律师在辩护过程中可以充分全面地接触控方证据，根据控方证据可以做出专业判断；如果认为控方证据可以给被告人定罪，就会告知被告人证据的情况，劝被告人主动认罪。但我们法律对此却是空白，即辩护人能否将证据情况告知被告人。就重庆发生的李庄律师涉嫌伪证而言，其中两项事实尤其应引起注意，一是辩护人告知委托人证据的情况，二是辩护人告知有同案涉嫌人未到案情况。这两方面是否可以成为李庄律师伪证的事实尚待确定，但就辩护人与委托人核实证据的问题，究竟属于合法还是非法，属于伪证行为还是职业行为？这个问题若不解决，刑事辩护简直就成了布满陷阱的险途。

    在英美法系辩护律师看来，辩护人不向委托人说明证据的情况是无法想象的。因为，以被告人认罪换取检控官减少控罪是一项再正常不过的事情。香港大律师介绍，如果认罪，减掉三分之一的控罪，属于香港司法的惯例，很多认罪的也有通过转为控方“污点证人”而不受检控或减轻处罚。若大陆将国家追诉的观点稍作扭转，不但可以减少司法资源的浪费，同时，也有利于被告人真诚认罪悔罪，其结果只能是对社会有益的。再比如，被告人与被害人之间达成谅解，与我们现在推行的“司法和解”有相类似之处。但我们现在的“司法和解”，无论适用的范围还是运作方式，仍然缺乏一定的“正当性”。在香港，当被告人表示出和解的意愿时，辩方对控方、控方找警方、警方找受害人，受害人表示接受，就可当面了结，然后再将结果告知法官。

    应当说，这些一整套制度比之单纯为了控制辩护人而制定律师伪证罪要来得科学。香港大律师介绍，虽然法律没有规定律师伪证罪，但律师会自觉遵守执业规范和操守，若一定要在庭前盘问控方证人，就通知控方派人到场，如果控方不派人，辩护律师仍然有权进行盘问。

    现行的刑事诉讼体制也不是我们自己的发明，而是源于其它国家的成文立法基础，源于英美法系控辩式的司法经验。但不能不说，到了中国，的确出现很多“水土不服”的情况。这些情况，并非是律师身上有问题，甚至可以说主要不是律师的问题，而是把握权力的机关和人的问题。由于检察定位于司法，由于司法缺乏独立性，都导致了很多问题不是通过司法就可以解决的。律师伪证罪，不能不说是中国的立法的创举，其不但与国际普遍通行的律师执业豁免权大相径庭，与律师执业特点也相去甚远。原因在何处，我以为，最主要的还是我们的立法对司法缺乏信心！

    说到底，律师所具有不过是私权利，其与强大的国家公权力抗衡，只能在相应的规则范围内行事。如果一个司法体制不堪个别律师以“伪证”方式打击，只能说明这个体制的设立本身缺乏合理性。就像一个强壮的成年人会被一个婴儿所击倒一样无法想像。可是，我们的立法设定的第306条，却成了给一个强壮的成年人任意摧残一个婴儿以合理的口实。所以，说来真是好笑，对李庄案件进行报道的媒体，居然将司法体制和司法现实的问题落罪于律师。没有306条之前，有多少案件是因为律师伪证而无法定罪的，有了306条之后，又有多少案件没有律师伪证而变得扎实了？由此而论，与其要定律师伪证罪，不如自己找找案件不扎实的原因。如果不是把案件定罪的基础放在犯罪嫌疑人口供上，如果不是担心证人出庭作证会推翻了指控，如果不是“审者不判、判者不审”的体制，如果不是陪审员仅仅作为合议庭充数的摆设，如果不是行政管理代替司法行事，个别律师引诱、威胁证人作伪证又有什么好怕的呢？

    从香港大律师、检控官和法官身上，我们分明强烈地感受到那种对司法崇尚、那种对司法权威的自信。没有什么能够动摇了法律的至高无上。因为，司法不是政治的工具，所以不必受制于政治，当然也就不会违背了司法特有的规律。对于从事司法的每个人，除了按照其特有规律行事之外，没有其它途径可循。

    捏住个把律师来扬威司法，怎么看怎么像貌似一个身强力壮的阳痿所为！