北京市汉卓律师事务所

韩冰

    证据的重要性在一个案件当中的地位自不待言，但我们却没有成文的证据法，也没有法庭上证据的质证规则，比较有板有眼的，只是最高法院业务庭搞得的民事和行政诉讼证据规则，而涉及剥夺自由乃至生命的刑事审判，却没有证据的规范，这是非常可怕的。直接导致在司法实践中证据认定、适用的不规范，由此而影响到裁判的公信力。

    在此次论坛上，张耀良大律师比较详尽地介绍了香港的证据法和证据制度。

    香港是普通法的证据法，其沿袭英美法系，犯罪人最后被定罪的95%以上不是法官定罪，而是普通人在定罪，是典型的“人民法院”在判决。

    英国的刑事法庭只有两级，下级相当于香港的裁判法院，最高二年徒刑，法官就是普通公民，不是律师，也不是法官；高等法院是法官，最高刑是终身监禁。张耀良大律师在英国裁判法院做过两年的法律顾问（就是给那些做出裁判的人提供法律服务），体会到他们怎么思维；他们的身份来自各个阶层，什么人都有。每人每年最少要审理26案件。

    普通法就是普通人的法律，非常符合常识的东西。所以，普通法的制度很重视一种操作性；而大陆对证据的认识和理解却非常抽象，什么客观性、有效性、延展性等等。香港的证据法其实很简单，基本上由两部分构成，一是把陪审团、法庭不能听到的完全排除，让他们听到能不能定罪的东西就行了；二是必须达到排除合理怀疑的程度才能定罪。因此，其证据法的体系好像一个守护人，把不应该进来的东西挡在外面，跟案件无关的不能进来，比如前科、传闻的东西等等都要排除在外，将定罪所需的事实交给陪审团。证据法解决的就是“可采信性”或“可采纳性”。

    重视事实的准确和逻辑。事实的认识是基于证据，证据的要求，就是直接听到。我们从1997年开始实行的控辩式，其基本构成也是“言辞原则”，但从司法实践一开始就变了样儿了。证人不出庭作证，公诉人代为宣读警察所做的证人证言笔录；按照英美法系的证据标准，相当于成了“二次传闻”，一次是警察把自己听到的记录下来，二次就是公诉人把从警察处听到的再传播给法官。

    引入控辩式审理方式，应该说是从究问式方式进步了，但连皮毛的东西也没学到，而且在司法实践中却越走越远。现在公诉人甚至连全部的证人证言笔录都懒得念了，只念多次证言的一次或一次证言的一段或一两句；辩护人质证也根本没有对象，原本应该是质询证人，变成了质询公诉人，而公诉人既不必回复，更不可能对虚假证言承担责任。就是这样一个循环往复的怪圈，构成了我们现今法庭审理的一道绚丽的风景。在外行人看来，以为真的是公正的审理，在内行人看来，不过是走过场摆样子罢了。

    我们非常关心的问题之一，就是香港证据当中如何解决多次鉴定的问题。在理解了英美法系的证据制度之后，我们也很容易得出结论：我们现在时常发生的反复鉴定，在英美法系是根本不可能发生的。原因就是，鉴定人必须以专家证人的身份出庭接受质证，而辩方也聘请专家证人出庭作证。最后，由陪审团裁决是否不采纳某方专家证人的意见。从理论上讲，医学不是准确的科学，不能医生说是就是；律师虽然不能直接反驳一些专家，但可以通过自己方面的专家发现问题，通过盘问反驳一些专家的理论，令专家变得不可信。所以，专家证言也不是必须接受的。英美法系的专家证人最重要的一个特点，就是专家不必关心案件的后果。专家不可以扮演一个说服者，专家是中立者。而我们的鉴定人就是侦查机关工作人员，案件的处理结果与他们所做的鉴定结论有直接关系，所以，对了是对，错了也是对。很多案件中，法官甚至直接充任专家，对某个具体专业问题得出结论。最常见的，就是辩护人提出对被告人进行司法精神病鉴定，判决的时候就直接以“被告人精神无异常”云云做出决断。

    证人不出庭在我们司法实践中属于常态，很多出庭的证人往往都是辩方的，控方证人不出庭（或控方以证人无须出庭作为作证的条件）。我们的法庭上也没有相应的对证人质证的规则，刑事诉讼法甚至规定了对证人不得引诱。而控辩式审判的英美法系，盘问对方证人，只能采取“诱导式”（即只能回答“是”或“不是”），而不允许使用“开放式”发问。前段时间，在一个庭审中，法官煞有介事地对被告人讯问，而且让被告人只能回答“是”或“不是”，显然就是属于诱导式的。若按英美法系的规则，法官不可以问，若按我们的法律规定，是不可以引诱。所以，非常可笑的，法官在违法讯问，公诉人和辩护人只能大眼瞪小眼看着。哈！

    所以，现在证人出庭的，公诉人、辩护人都随便在问，因为没有规则；一旦制定了规则，一旦证人都出庭作证了，我们的素质能不能达到就是一个大问题了。

    说到底，我们只是引入了英美的控辩式，没有引入陪审团制度（我们先行的陪审不是英美法系意义上的陪审员，只是参审），没有将笔录作为传闻证据排除，没有被告人沉默权。这些最为重要的制度没有引入，就造成了现今这种不伦不类的法庭审理。被告人自行供罪，公诉人念些证言，如此，一个案件就定罪了。

    就在昨天刚刚披露的重庆市“打黑”案中，一个律师因为伪证罪而遭逮捕，媒体在报道同时，给出一个数字，即只有5%的案件辩护有作用，95%是没有作用的。报道的记者可能因为是外行，就显得很无知，但这种无知却会造成社会对律师的不信任，对律师作用的不认可。试问，若按照严格的诉讼制度，现在判罪的案件恐怕就是大多数不能判罪了。

    可见，一个人的无知不可怕，而媒体无知，则贻害无穷；不去反思制度的缺失，将一个律师所为造成的“恶”，一股脑地记到全体律师身上，最终引申到对制度的破坏。

    一个根本不曾有的制度如何去破坏？！