北京市汉卓律师事务所

韩冰

    小时候玩“石头、剪刀、布”的游戏，石头砸剪子，剪子剪布，布包石头；大了之后玩一种“棍子、虫子、鸡”的酒令，棍子打鸡，鸡吃虫子，虫子吃棍子。就今天晚上，女儿为了喝牛奶，还在跟我“石头、剪子、布”，乐此不疲。

    这些都是一种循环的制约，几者之间都是相对的关系，没有绝对的赢家。这种小游戏体现出来的是一种公平，这些最简单不过的小游戏，说明的却是最深刻的道理。可是联想到我们司法体制的设计，幼稚得竟然连这种小游戏的道理都不如。

    虽然表面上也是“公检法”相互制约，但这种制约关系，却远不如“石头、剪刀、布”来得公平。最根本的问题，就是在其中设计了一个绝对的赢家，这个绝对的赢家，当然就是法律监督机关。这个监督机关的作用到底有多大，它对这种相互关系平衡的影响有多直接？也许设计者对此还颇为沾沾自喜，但触及到实质性的问题，就能看出致命的缺陷了。

    法律监督并不是通俗理解的只是“看着”，当看不下眼去的时候，还有权动真格的。因为法律监督的后面有“职务犯罪”的侦查权，职务犯罪在司法的范围内，就是针对警察和法官的。对于侦查活动伤及司法之外人的，比如刑讯逼供，那是检察官直接管警察的，但如果检察官使用警察提供的证据起诉的时候，又往往为很多刑讯逼供提供保护。因为，这个时候，起诉检察官的职责与监督刑讯逼供没有直接关系，他们的目的就是实现起诉。事实上，对现实当中警察徇私枉法倒是老百姓更需要的，检察官对于这类问题的监督却很少发挥作用。不管实际上检察官怎么去做，就其权力构成和制度设计而言，检察官的权力是足够大的，令警察不得不有所顾忌。另一方面，检察官对法官，也同样存在令其不敢造次的权力。

    这样的制度设计，如果交给超乎常人的检察官去执行，那实在是完美无缺。但现实不可能如此。这就是使得绝对权力对体制的破坏作用无法有效地遏制——即谁来监督法律监督机关。

    法律监督机关可以不被监督，也不需要监督，也无法进行监督，这就是我们现行体制设计能够得出的必然结论。在这个体制当中，法律监督机关，左右遏制着侦查与审判，却在审判体制中，将其扮为起诉人的角色。这个起诉人，与辩方可能成为公平的对手吗？根本不可能。因为，这个起诉人，拥有对审判活动的监督权，这种权力，落实到法律规定，就意味着对辩护方有权直接抓捕与起诉，对审判者，有权直接对徇私枉法或其它职务犯罪立案侦查。前者，对于司法体制本身无大碍，不就是抓个把律师嘛；后者，却对起诉与审判的关系、检察官与法官的关系、公平对抗的审判体制，存在着潜在的同时又是现实的破坏性。这种破坏性可以各种不同的方式表现出来，迫使法官不敢否决检察官的起诉，二审法院不敢改变一审判决的错误等等。司法当中各式各样的违法层出不穷，就个案进行审查，原因也可能不止一二。但万变不离其宗，最终必然都能从体制设计的缺陷找到原因。

    其实，这种制度设计的致命缺陷已经为历史所证明了。最鲜明的例子莫过于前苏联。现在，俄罗斯已经彻底摈弃了这种几乎不受控制的所谓法律监督。只因为，其在前苏联历史上，为斯大林的“肃反”所起的作用，太过嚣张了，太肆意妄为了，太臭名昭著了。但当初苏维埃政权的设计者们也是有良好初衷的。也就是说，现今世界上只有我们仍然采取这种司法体制的。难道我们当然就能超脱吗？我相信，持反对意见的人，一定会举出无数事例说明现实中法律监督如何发挥作用的。但这与体制设计存在致命的缺陷根本不是一个问题。从一个意义上讲，这话题完全没有展开的必要，甚至都没有辩论的价值。

    我要说的是，为什么不能将起诉人回归到它本来的状态，为什么不能将起诉职能与其它法律监督职能分而治之。警察的问题越多，法官的问题越多，似乎越说明这种法律监督存在的必要性。其实这是一个再典型不过的伪命题，就像对付老鼠必须用猫，不管猫能不能吃掉老鼠一样可笑。殊不知，如果猫还是可以对付老鼠的话，也并不妨碍使用老鼠药或鼠夹子；如果猫已经不能对付老鼠了，却不让使用其它手段，那么，早晚有一天老鼠会干掉猫的。