北京市汉卓律师事务所

韩冰

    中国社会科学院法学所冀祥德教授在《中国辩护制度突围的路径选择》的讲演中，分别将中国刑事辩护从“三难说”、“车轮说”、“木桶说”、“准入说”和“平衡说”等不同方面，研究总结了中国刑事辩护制度所存在的问题。其不断通过司法实践及参与立法，寻求解决辩护制度突围的路径，观点颇有见地。

    受到讲演的启发，我也思考改变中国目前刑事辩护问题的方法和途径。此前，专门撰写的《论人民法院应当设立程序审判法庭》、《中国陪审制度研究》等文章，试图从程序方面着手问题的解决。在听了冀教授的演讲之后，我突然发现，这些研究和解决问题方法，如果通过立法适当调整的话，或许都可能产生一定的效果，但有些问题若不能从根本上的解决的话，这些技术性的调整未必能够达成“突围”的目的。

    冀教授总结的若干“说”，的确是中国刑事辩护之诟病，除此之外，还可以总结出一些相类似的、妨碍刑事辩护的难点。

    难点之一：质证形式化。法庭质证无异是公正审判最重要的环节，没有证据就没有事实，没有对证据的质证就丧失了正确认定事实的基础。然而，质证的形式化却是最根本的问题所在。几乎所有证据都是由公诉方采取节选宣读的方式，只有宣读，没有接受质证的主体；所谓“质证”就是对证据提出质疑、对出证人进行质询，指出证据存在的疑点，由出证人当庭做出合理的解释。使得法官消除对证据的疑点和疑问，以决定对证据的取舍。纵观今年来披露的所有错案，没有一个是经过严格质证程序的。所以，质证的形式化不但是无法形成有效辩护的障碍，同时也是错案无法避免的关键。

    难点之二：陪审形式化。陪审作为英美法系的重要制度，充分证明在遏制法官权力、避免错案、杜绝审判流于形式方面的实质性作用。然而，我们的陪审制度、在审判行政化和审判委员会制约之下，无法实现其设计的基本功能。合议庭制作为审判活动的常态，陪审制作为特殊补充形态，无法满足“看得见的正义”的一般要求。所以，问题的关键不在于审判是否公开，庭审的过程是否公开，若质证形式化、陪审形式化（包括合议庭审理），而在于所做出的判决是否符合庭审实际。

    难点之三：辩护业余化。辩护的业余化在法庭审理效果的诸多问题当中，是最少被正面提及的；实际上这个问题是客观存在的，而且非常严峻。很多辩护不专业的主要原因大致有两方面：一是辩护律师不能提供专业的辩护；二是通过关系运作无须进行专业辩护。后者的问题不必要多论，前者的问题是律师行业不愿正视的。辩护不专业不但不能起到辩护效果，而且损害当事人的权益，损害律师的名声。冀教授提出应该对律师进行刑事辩护的专业考核及年限累积，只有经过专业考核并达到一定执业年限才有资格从事刑事辩护。我想大多数律师恐怕不会赞成这样的提议，可能被认为是职业歧视，或认为是不正当竞争。而冀教授观点鲜明地指出，刑事辩护是关系到人的自由、生命的大事，不能作为律师养家糊口的业务。在美国刑事审判中就有以律师辩护错误作为理由的规定。可见，刑事辩护不是每个律师都干得来的。

    至此，本文讨论的问题似乎有些不靠谱儿了。难道我们的刑事辩护真的这么一无是处吗？

    我想，这些问题肯定是带有普遍性的。从普遍性的角度谈论这些问题，所能得出的结论的确难以让人接受。这些问题从立法方面改变也不是简单易行的。将控辩平衡、无罪推定作为刑事司法原则加以规定，未必就能真正解决。其中检察机关作为司法机关、公安机关与检、法“相互配合、相互制约”的体制，这两个最大的障碍就无法逾越。所以，地位的不平等，无法导致权利（权力）的平衡。因此，提高律师参与刑事辩护自身的专业素质固然重要，但也只能在刑事体制最大限度科学、合理设置之后才有确立的可行性。否则，就必然成为对律师行业的一种人为苛求。法制发达国家刑事辩护的制度已经非常完善，我们能够自己建立起来一套更科学、更完美的制度吗？之所以提出这个问题，就是因为阻碍刑事辩护制度建立的根本原因，并不是律师辩护权设置本身，而是刑事司法体制如何与公民基本权利的平衡设置。说到底，这不是立法技术层面能够解决的。

    一个饼铛的面积决定了烙饼的面积；为解决面积不足从厚度上去做文章，要么，就是外表已经糊了还是夹生的，要么，就已经不是烙饼了。