北京市汉卓律师事务所

韩冰   

    看刘桂明先生博客《作“罪重辩护”的律师究竟是“反戈一击”还是踢了“乌龙球”？》（以下简称“刘文”）引发了我对律师辩护与代理现状的一些思考。在此不妨聊两句。

    律师在法庭上的不当之处其实是很多的，归类也不是很容易的；如果一定要归类的话，我想大体上可以归为两类，即言者无意与听者有心。言者无意概括起来还可以分为两类，一类是言者知其意而表无意，一类是言者本不知其意。听者有心大体上也能分为两类，一类是不明其心，另一类是另有用心。

    先说言者无意的第一类：言者知其意而表无意。知其意而表无意要是说得通俗一些，可能就类似于一种战术吧。如果可以称其为战术的话，我以为这种战术或许是中国律师辩护所特有的。为什么这么说呢？因为法律上已经限定了中国律师辩护的方式，即“应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”（《律师法》第三十一条规定）。我认为，该条规定看似很清楚、明确，其实，最前面应该加上“从程序上和实体上”的定语。也许有人认为这是不必要的，是定语的省略；我却觉得，有这个定语与没有是不一样的。没有该定语，律师根据法律规定所进行的四种类型的辩护就只能从实体上进行，而无法从程序上完成或实现“无罪、罪轻或减轻、免除”的辩护目的。当发生这种情况的时候（实践中并不鲜见），律师的辩护或者被法官认为偏离，或者与公诉人各说各的。从表面上看起来就成了“言者知其意而表无意了”。

    再说言者无意之第二类：言者本不知其意。这类情形在实践中其实是很多的。也就是说，很多律师并不懂得一个案件的辩护应该从何入手，案件的关键点在哪里，问题在哪里，如何形成有效的辩护。出现这种情形也不奇怪。就是因为只要是一个律师，大凡都认为其它的什么业务都做不了，但是能做辩护。好像在诸多法律门类中只有刑法是最简单的。我以为，之所以形成这样的看法，最主要的原因是认为只要懂得犯罪构成要件就知道如何辩护了，只要会说“认罪态度好”、“积极退赔”之类的，就是在进行辩护了。这实在是律师辩护的悲哀。我的观点，在所有法律门类中，涵盖最广泛的只有刑法。构成犯罪的要件固然只有四个，但具体到一个案件中，是否符合构成要件，不少的案件则需要对其它专业法律知识的支撑，若缺少了这样的支撑，辩护是根本无法进行的。因此，出现“言者本不知其意”的情形就一点儿不奇怪了。

    接着说听者有心的第一类：不明其心。在法庭上这种情形也是非常多见的，最集中的是在证据质证过程中，尤其是对被告人、证人发问时。我们的法庭上因为没有法庭发问的规则，所以就很难谈得上发问的技巧和方法；而发问的技巧和方法，往往取决于法官是否听得明白。所以，法官一般要求采取“直接”的方法进行发问。若想采取一些技巧性的发问，大多会被法官打断。从刑事审判体制的设计改变之后，法庭的辩护与辩论不只是在法庭辩论阶段，应该在法庭调查就开始了。可是，由于法庭调查并没有从根本上改变“究问式”的审判方式，所以，对被告人发问就必须按照“直接”的要求进行，根本不需要与对证人发问进行策应或安排，不需要考虑其它证据证明的情况。由此就必然造成了听者“不明其心”的状况。

    最后说说听者有心的第二类：另有用心。法官本应居中裁判，但现实当中法官真有多少能做到以居中之心倾听辩护。在法官内心中，很多已经形成了对案件的自我认识，而且这种认识少有从无罪推定出发。像“刘文”中所述情形，律师即使没有直接明确就是“无罪辩护”，法官也不应该追问律师应定什么罪。律师辩护是否符合水准我不便发表意见，倒是觉得，法官的一问，实在有失水准。法官难道不知道谁是指控犯罪的？当然，从有罪辩护角度讲，也存在着轻与重，此与彼的问题。所谓轻与重好理解，即轻罪与重罪；但律师无须直截了当以不构成重罪而构成轻罪去辩护，律师只须反驳指控是否构成即完成了辩护职责。所谓此与彼，即此罪与彼罪；有些律师为了面面俱到或达到好的“辩护效果”，越俎代庖，进行谈不构成此罪、但构成彼罪的辩护。这也是律师辩护之大忌。对于听者而言，明白了律师是在做“有罪辩护”还是“无罪辩护”就应当已经搞清楚了律师辩护的意图。

    总之，无论是言者无意还是听者有心，从一定程度上都反映出我国目前庭审水平的状况。而且这种简单的总结，并不只是简单地说明辩护律师的情况。借用“警察的侦破水平是随着犯罪而提高的”这句话，在法庭审判当中，不能想象只有高水准公诉，而没有相应的辩护——虽然现在真正的控辩还没有建立起来，但控辩不能不为未来的发展去有所准备。现如今，出现“刘文”所述情形也不奇怪。

    有一点值得欣喜的是，最高法院、司法部对死刑复核指定辩护人所做的规定中，第一次明确提出指定辩护人应是“具有刑事案件出庭辩护经验的律师”，虽然这种规定在实践中未必具有严格的操作性，但其宗旨应该是清晰的。也可能就现实而言，司法审判只能从死刑复核开始提出这样的要求，但随着司法审判、公诉及辩护水平的同步提高，相信在刑事审判中不会再有法官追问律师该对被告人如何定罪、律师也欣然作答的情形出现了。