北京市汉卓律师事务所

韩冰律师

    据《新京报》记者刘建宏报道，“自去年5月城管部门开始对非法小广告上标注的通信号码实施暂停通信服务以来，截至今年10月，全市共有66549个非法小广告电话号码被暂停通信服务。”

   街头小广告有碍观瞻，手机小广告扰人心烦，政府确实应该采取相应的管理措施。但究竟应该怎么个管法儿，却涉及合法与违法、行使公权力与维护私权利的界限问题。看了《新京报》的报道之后，笔者非但高兴不起来，反而觉得这里面问题多多呢。

   首先，政府行使管理职权必须有合法性依据。政府对广告的管理，从内容到发布都应以《广告法》规定为规范，符合法律规定的政府无权管，不符合的政府应当依法进行处理。对于这些问题，法律规定得还是有板有眼的。所以，将街头小广告、手机小广告界定为非法是有法律依据的。但政府在管理这些非法小广告时，必须要明确界定何为合法广告，这里包含了两个问题：

   一是手机能不能作为广告发布的媒体。移动通讯的运营商提供的是语音、短信移动服务。购买该项服务的用户在购买之前，对于移动运营商可以提供的服务，认识上是明确的，购买该服务的目的也是清晰的。然而，当移动运营商针对所有用户无限制地开通手机广告服务之前，应当取得用户的许可。尽管接收短信服务不收取费用，但是否同意接收广告则不是免费就可以随意的。

   二是政府不但是管理者，同时必须是守法者。政府若不守法，给公民势必造成负面影响，这种负面影响的广度和深度实在难以估量。如前所述，手机作为广告发布的媒体应事先取得政府广告管理部门的批准，同时，由于手机接收的被动性，亦应取得用户的同意。然而，就手机广告而言，政府只考虑政绩及亲和形象，却没有考虑是否合法的问题。不只一次、不只一地的政府，会为了感谢广大市民对某项工作的支持而群发广告。广告，即广而告之。广告可以是有偿的，也可以是无偿的，可以是私意性的，也可以是公益性的。无论何者，都应当以合法为前提。所以，绝不能说政府广告是公益性的、政府是为了社会利益的需要就可以不经手机用户同意而擅自群发广告。当然，如果因为紧急事态、关乎公众安危等情形，政府利用广播、电视、报纸等公众媒体发布广告信息，自然是应该的。所以，政府在管理广告的同时，也应该模范遵守法律规定才是。

    其次，政府对非法广告的管理、惩罚手段，法律都是明确规定的，即政府采取的手段必须有合法性依据，没有合法性依据的惩罚当属于非法行政。然而，《新京报》报道所述，不知道政府对非法小广告手机用户“实施暂停通讯服务”依据的又是哪个法律规定。这里涉及的问题至少有二：

    一是政府处罚措施应当是依法有权自行实施的，诸如警告、罚款乃至拘留等行政处罚。而借助其它机构，则应当通过司法手段或经过司法准许，政府不能直接实施，比如扣划款项需要通过银行，但必须是侦查机关采取的司法措施。政府本身不是移动通讯服务的运营商，自然无法直接“实施暂停通讯服务”。那么，政府是如何采取的这种措施呢？

    二是移动通讯服务运营商只是企业，只要公民使用移动通讯服务，没有违反与其合同的约定，其不能自恃运营服务的提供者，想停止服务就停止服务。很显然，政府“实施暂停通讯服务”只能借助运营商的技术手段才能达到目的。那么，运营商对于政府的要求，合法的自不必说，不合法的就不应当协助。作为移动通讯服务运营商，在没有司法裁决的情况下，仅凭政府规定就停止对用户的服务，一定程度上讲是对公民通讯自由权的侵害。

   三是“暂停”时间需要多长。行政处罚涉及停业整顿等有时间的限定，没有明确时间限定的“暂”与永久的含义就无法区分了。那么，“暂停”如果作为一种行政处罚措施，事先是否经过权利告知、是否说明处罚的方式等，报道中均未提及。但就提供的数字而言，在一年多一点时间里，对6.6万用户（多个用户可能是同一个人）实施同一种处罚措施，想必不可能经过严格的行政处罚程序。

    四是由上述问题反观，如此大规模的行政违法就这样实施了，却这样被广为传颂，的确让人心里不舒服。笔者并不怀疑政府行为的动机。恩格斯早就说过，我们是动机与效果的统一论者。所以，政府针对非法小广告采取的这些措施不管是不是出于“奥运”的考虑，都不能成为不合法行为的理由。“奥运”固然需要创造良好的社会环境，但“奥运”作为全世界最大规模的体育竞技，规则一定是第一位的。体育竞技的规则，就是社会管理当中的法律，没有竞技规则，是不公平的竞争，有了规则不遵守不仅是公平的问题，更是对遵守规则者的侵害。所以，“奥运”除了具有现在已经赋予它的意义之外，还应当体现法制精神。

    与上述问题相关的还有太多太多，不可能在小文当中一一涉及。但核心和主旨应当是清楚的，即就目前情形而言，政府与移动通讯运营商都无权未经合法程序采取“暂停通讯服务”。