北京市汉卓律师事务所

韩冰律师

    你好：文章已拜读。粗略地感觉有些不同的看法。因时间较为仓促，难以深思熟虑，大致罗列如下几点。

    第一、对律师业是否存在歧视，我以为还是应该从律师本身的性质着眼，似乎能解释些疑虑。我完全赞同你以“独特的不可替代的”来形容律师的作用，尤其将律师定位于“是法制国家私权利的民间代表”，在“平衡弱小的私权利与强大的国家公权力间的相互制衡”。但我想说的是，“权利”与“权力”之间的不同，使得“私权利”的行使难以得到“公权力”的认同，尤其是律师在代表行使“私权利”的时候，不得不将注意力集中在自己“私权利”的维护方面。在民主与法制的意识日益普及的今天，“公权力”对“私权利”的每一步渗透，都越来越为人们反感和难以接受。如果代表“私权利”的律师不能从“公权力”中得到更多些施舍的话，人们对民主与法制的热切期望将被越来越多的失望所替代。所以，给律师以更多的权利，并不意味着从事这个职业的人有什么特殊优势，从根本上说，是人们实现正当愿望的一种标志。就像法官身穿法袍、手握法锤一样。在今天，这种标志性的作用远比其它来得更加重要。

    第二、以“公权力”与“私权利”涉及范围进行比较，我以为是欠妥的。“公权力”作为行使管理国家事务的一种手段，其范围本身就应当受到限制，国家“公权力”之不受限制的状况，只能在“警察国家”和专制国家才有存在的理由。所以，律师业务的范围涉及的领域广泛，完全是法律服务市场需求的一种体现。“公权力”的行使可以不请自来，而“私权利”如何行使，则完全是当事人意志决定的。所以，律师业涉及的领域广泛，不能与“公检法”是否能够涉及作为比较其职业重要性的标准。因为，“公权力”不仅公检法行使，许多行政机关或相关的人也在行使。如果拿“权利”涉及的范围来比较的话，无论如何国家“公权力”的范围一定会“窄”于“私权利”，也就是说，只要有“私权利”存在的领域，就可能涉及律师的业务。总之，我认为对律师社会地位高低，以“是否享有国家公权力”来衡量，恐怕难以得出是“计划经济时代官本位思想在作怪”的结论。因为，两种“权利”（权力）的性质的确存在本质的不同，如果把国家“公权力”理解为是一种“呵斥权”权的话，那么“私权利”充其量只是一种“呻吟权”。“公权力”可以决定是否允许“呻吟”以及怎样“呻吟”，而“私权利”只能以改变“呻吟”的腔调来抗争，两者之间实在缺乏可比性。况且，律师根本不可能要求取得与“公权力”相对应的“权利”，因为两种“权利”（权力）的本质属性不同已经决定了没有重合的部分。否则，律师在获得了“金钱”的同时再获取了“权力”，岂不成了凌驾于人间之上“上帝”了。如果真有律师抱这种愿望，我只能说，这是一种最不着边际的企图。不要说在中国，恐怕就是法制再发达国家的律师也不会这样梦想。不然的话，律师的“私权利”必然会演化为另一种“公权力”。

    其实，针对你的文章，我粗略地谈一谈，很难达到透彻的程度，再继续针对“经济利益和追求发展与法律职责和维护正义”能否处理好关系，更显得难以展开。我只概括地谈一个不成熟的观点，即从“经济利益”的角度出发来分析律师业存在的问题并不是最佳的视角。最根本的问题是，从立法和司法本身，没有给代表“私权利”的律师职业以应有的地位，才是造成律师行业许多怪现象的原因。试想，为什么90％的诉讼案件没有律师代理，是律师的数量太少，还是当事人真的付不起钱；表面上看，可能两方面的原因都存在，但真正的原因还是律师的作用不能真正发挥造成的。否则，国外为什么会有“律师创制法律”、“律师决定胜败”等等类似的说法。我以为，这绝不是人为地夸大律师的作用，恰恰是因为“私权利”本身不是“权力”，必须靠律师最大限度地行使“私权利”来对抗“公权力”，求得“公权力”对某项“私权利”的认可。但我们看到现实当中太多“公权力”在阻碍“私权利”的正常行使，使代表“私权利”为业的律师处于不受重视、不起作用的尴尬境地。在这种情况下，即使能付得起钱请律师的当事人，也会转而以其它方式求得“私权利”的保障，谁也不会明知剃头师傅的手艺不行，还要拿自己的脑袋去让他摆弄。

    另一方面，90％的案件没有律师代理，也与我们国家案件出庭非强制代理的制度直接相关。不管我们愿意不愿意承认，的确有些法官不喜欢律师代理案件，认为是在找麻烦，再加上案件审理期限、错案追究等等限制的制度，律师就显得更加左右为难。如果目前的司法的整体状况实行案件强制的代理制，我想，“取缔”这种代理的呼声一定比取消“歧视”的呼声更高，也更容易实现。因此，在律师不能以通过其执业实现“法律职责和维护正义”目的的情况下，追求经济利益就成为一种无可奈何退而求其次的必然选择。实在抱歉，在匆忙当中写了上述文字，既缺乏周密的思考和严谨的思维，又难以站在客观的角度看待。只是想尽快把一些看法表达出来，措词不免生硬，还请多包涵。我还真不曾想过会和你探讨这样的话题，我非常希望能够继续更深入地探讨。

    在上周四的《法制日报》上我以“韩涛”的笔名发表了一篇题为“我们期待着……”的短文，如果有可能，你可以看看，或多或少可以表达我作为一个从业多年律师的一些内心的想法。之所以用笔名发表，实在是不想让旁人戳着后脊梁说，这小子当了这么多年的律师还是这么幼稚。按照现今职业群的主流的观念，我的很多想法的确幼稚，总是想追求律师行使“私权利”得到社会的认可。其实，我以为这对整个社会都应该是益处的，包括行使“公权力”的人在需要以“私权利”维护自己利益的时候，同样渴望“私权利”能够与“公权力”起到实实在在的对抗作用。我想再重申一遍：这绝不是针对律师个人的，而是赋予这个职业的，同时就意味着是给予我们每一个生活在这个制度中的人。所以，如果不能给律师以必要的“豁免”，则意味着我们每个人都难以得到“豁免”。这样的状态不从制度上解决，就只能要求每个律师都必须具有临危不惧、侠肝义胆等等常人所难以具有的品德。全当胡言乱语也可。