《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（“建工司法解释”）第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

1．“黑白合同”区分的形式要件，首先在于是否经过备案的中标合同。

2．是否属于“黑”合同，主要看是否做出实质性变更。

3．实质性变更判断需要有两个标准：第一，变更的是核心内容，即工程价款、工程期限、工程质量等；第二，变更的核心内容在“量”的程度上，超出合理范围，反之，在合理范围，即使核心内容有变化，也不一定认定为实质性变更。

4．实质性变更，也可以通过合法途径进行。（1）如因设计变更、工程规划指标调整、施工难度增加等客观原因；（2）双方协商同意；（3）履行变更手续。这样也不会认定为“黑合同”。

5．“黑白合同”规则不仅适用于强制招投标工程项目，也适用于非强制招投标工程项目，因为当事双方自愿接受“招投标法”约束，且该法适用于所有招投标项目，并未做强制与非强制的区分。

6、不能简单以“黑白合同”来判定效力，“白合同”不一定一律有效，“黑合同”也不一定一律无效。例如，白合同签订在前，黑合同签订在后，黑合同进行实质性变更，则黑合同无效，白合同一般有效，但如果存在合同法、招投标法、建设施工合同司法解释等规定的无效情形，也可能无效。再例如，黑合同签订在前，白合同签订在后，如果黑合同就招投标内容实现进行实质性谈判，则违反招投标法无效，而明招暗定后签订的白合同，也自然属于串标，也是无效。白合同只有在有效的前提下，才适用《建工司法解释》第21条作为结算依据。如果黑、白合同均无效，参照合同约定价格结算，但前提是竣工验收合格（适用《建工司法解释》第2条）

以下是《建工司法解释》第21条的“实质性变更”的案例解读，即如何判断实质性变更，如何认定黑合同。

第一，实质性内容是指工程价款、工程期限以及工程质量等核心内容

案例1

案由：建设工程施工合同纠纷

法院案号：最高人民法院（2013）民申字第876号

案件当事人：新乡市新星房地产开发有限公司与被申请人河南省第二建设集团有限公司

案情简介

新乡市新星房地产开发有限公司（以下简称新星公司）与被申请人河南省第二建设集团有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方经招投标程序签订施工合同，但与招标文件不一致且未备案；新星公司认为不应以招标文件作为结算依据且本案也不存在“黑白合同”问题，二审适用法律错误，故提起了再审申请。

裁判摘要

《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”上述规定属于法律的强制性规定。所谓“背离合同实质性内容”，是指在工程价款、工程期限以及工程质量等内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。本案新星公司与二建公司在工程招投标后签订的施工合同，有关工程价款、工程质量的约定与经过备案的招投标文件的内容不一致，属于招标人和中标人再行订立的背离合同实质性内容的其他协议。该合同违反了招标投标法第四十六条的强制性规定，应认定为无效合同。施工合同未经备案，只是二审判决认定本案不存在备案的中标合同的理由，并非否定合同效力的理由。

小结

从最高人民法院上述案例可以看出，实质性变更指的是工程价款、工程期限、工程质量等涉及施工合同核心内容的条款，如果仅仅是一般条款的调整，并不属于实质性的变更，这也符合司法尽可能不干预双方当事人意思自治的基本原则。因此，从正面角度看，建设工程实质性变更指向的是涉及工程的核心内容的约定：工程价款、工程质量、工程期限，这也是《建工司法解释》第21条规定的核心意思。

第二，对实质性内容的修订在合理范围的，不属于“实质性变更” 

案例2

案由：建设工程施工合同纠纷

法院案号：最高人民法院（2014）民申字第842号

案件当事人：四川尚高建设有限公司与北川羌族自治县城乡规划建设和住房保障局

裁判摘要

（一）关于《建设工程施工合同》是否构成对《比选文件》的实质性变更，涉案工程是否应当以北川县审计局的审计报告作为工程价款结算依据的问题。本院认为，对实质性变更的判断，一方面需要把握变更的内容，另一方面也需要把握变更的量化程度。《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定，确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形，但本案事实表明，按照两种方式得出的案涉工程款差额仅为11万余元，没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，故不应认定《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更。

小结

在本案中，最高人民法院鲜明之处；“实质性变更”一方面要考虑变更的内容，另一方面要考虑变更的量化程度，即变更的量度并不导致当事人双方利益失衡，处于一个合理范围的，就不能认定为“实质性变更”。

案例3

案由：建设工程施工合同纠纷

法院案号：最高人民法院（2014）民申字第90号

案件当事人：江苏南通六建建设集团有限公司与昆山华强房地产开发有限公司

裁判摘要

关于工程款结算，《建设工程施工合同》中虽未约定下浮比例，但在《中标通知书》中有比预算价下浮6.6%的约定。《中标通知书》是《建设工程施工合同》的组成部分，该下浮比例应视为双方对工程款结算的约定。其后，双方又签订两份《承诺书》，就下浮比例分别作出下浮10%和11%的约定，并约定，主合同与《承诺书》不一致的，以《承诺书》为准。自6.6%至10%或11%的下浮比例的变化构不成对《建设工程施工合同》内容的实质性变更。

小结

本案中，最高院认为从6.6%调整到10%、11%的下浮比例并不构成建设工程施工合同内容的“实质性变更”，基本裁判观点与案例2是一致的。

结论：关于《建工司法解释》第21条，一方面“实质性变更”必须是建设工程施工合同的核心内容；另一方面也不能矫枉过正，双方的变更只要是在合理范围的，不会导致双方利益严重失衡的，都应当尊重当事人的意思自治，司法尽量不进行干预。