【按】这是事务所年轻的海归派律师同事写的一篇文章，与我联名提交理论研讨会。总体感觉虽然深度有待挖掘，但还是希望给他鼓励。不过，为便于读者阅读，我将自己对该文的评论置前，以便区分我和同事之间不同的视角。

【邬辉林律师评论】

 

（1）    这是一篇纯实务的论文，而且从事FDI、外汇管制的偏门领域，关注的人不一定很多。所以，基本的概念和程序也有介绍。

（2）    核心关注问题三个：“投注差”、“隐性外债”、“人民币外债”。

（3）    个人的建议恰恰相反：

第一，取消投资总额的概念，也不要以“投注差”作为紧箍咒，设定外商投资企业外债额度。

第二，放宽资本项下的外汇管制措施，不要逐笔审批，不需要“BABY CARE”。企业怎么用钱是市场经济行为，政府也花不起这个精力，只是流于形式。

第三，人民币外债也好，纯外币外债也好，如果中国政府向让人民币作为外贸、跨境投资等交易的结算货币，就需要有生命力。这种生命力来源于人民币国际化、人民币与外币汇率的市场化。而恰恰在人民币对外币的汇率上，我们的汇改存在太多的政府管制和操纵因素。

 

 

企业外债法律实务及几点思考

                             ——以外商投资企业外债为视角

 

                                   邬辉林   张蒙迪

 

内容提要：企业外债，与外商直接投资（FDI）一同作为境内企业（尤其是外商投资企业）利用境外资本的重要途径；于近年来，其规模一直处于增长趋势。但也因此逐渐显露我国现行外债管理模式下外债登记缺失、“投注差”模式不完善等弊端；同时，跨境人民币现今在全国范围内从贸易领域逐渐扩大至资本领域，由此跨境人民币外债也在学术及实务中被提及。本文将从外商投资企业外债实务中碰到的问题，进行分析探讨并对企业外债的管理问题提出几点建议。

关键词：外债，外商投资企业，投注差，跨境人民币

 

外债，系指在中国境内依法设立的常设机构，包括但不限于政府机关、金融境内机构、企业、事业单位和社会团体，对中国境外的机构、自然人及其在中国境内依法设立的非常设机构承担的以外币表示的债务。

外债，同时也是作为我国境内企业利用外资的一种重要形式，对于增强企业融资渠道和促进企业经营发展起到重要作用。根据外管局今年3月公布的数据显示，到2011年末，我国外债余额为6949.97亿美元；其中主要以企业、金融机构外债为主，而外商投资企业外债占企业外债的95%以上。本文主要就外商投资企业外债及外债登记的相关法律实务进行探讨。

一、外债概览

（一）外债定义

外债本身不是法律概念，简言之，即具有涉外性质的债务；外债相关的法律性文件中[1]，国家外汇管理局、国家发展计划委员会和财政部联合颁布的《外债管理暂行办法》（以下简称“《办法》”）作出了较为具体和系统的定义。

该《办法》第二条定义，“外债是指境内机构对非居民承担的以外币表示的债务”，随后通过列举的方式对相关名词作出扩大解释[2]，同时又列举10余种不同的外债模式；从整体文义来看，外债主要体现在三个方面：（1）境内债务人；（2）境外债权人；（3）外币。

尽管后两个方面，均一定程度上体现外债的涉外性质，但笔者认为，所谓外债的涉外性质，应仅指境外债权人这一特点；因为就“外币”而言，单纯以“外币”作为外债的资本表示是有局限性的，尤其是今年3月开始我国已经全面开放跨境人民币结算，对此笔者也将在后文进一步阐述外债与跨境人民币的关联。

（二）外债分类

根据借款人（境内债务人）或者出借人（境外债权人）的不同，可以将外债予以横向或纵向地进行分类，但无论以哪种方式，大致都可以分为政府性外债、金融性外债和商业性外债三大类。

对企业而言，尤其是外商投资企业，主要面临金融性外债中向国外银行贷款，以及商业性外债中向国外企业或私人借款；就比重而言，二者分别占外商投资企业外债的18.9%和75.5%[3]。

而值得注意的一点是，这里的外国企业或私人往往是指设立外商投资企业的境外投资者，这也是实务中较为常见的外债模式，相较于此，由于我国现有的外汇管制十分严格，对于纯内资企业向国外企业或私人借款则是十分困难的。

（三）外债登记

《办法》中并未对外债设立单独的审批过程，而是通过登记程序进行备案，但这主要针对银行及其他金融机构的外债，即定期登记；而对于此外的其他部门、企业，则是采用逐笔登记，但严格意义上来说这是一个审批程序。

一方面，在企业作为外债申请人时，应当向外管局或其分局提交申请报告、业务申请表、外债合同正本以及该局要求的其他文件等；此外，根据《办法》的规定，企业外债中的外债合同必须经登记才生效。

另一方面，如果涉及到外商投资企业，除上述文件外，还应提交外商投资企业批准证书、最近一期验资报告及其他要求的文件等；同时，笔者在实务中发现，针对外商投资企业外债中“投注差”问题，是外管局最为关注也是着重审核的内容。

二、几个问题

（一）外债登记流程及外债合同

前文已述，对于企业外债而言，外债登记其实是严格的审批程序；企业在办理外债登记过程中，除了向外管局提交整套用于审批和登记的文件外，还应当注意以下几个问题：

1. 登记生效：

企业外债中的外债登记及外债合同采用严格的登记生效主义，且主要体现在两个方面：（1）外债合同必须经外管局办理登记备案才予以生效；（2）外债合同签订的15日内，外债申请人必须向外管局申请办理并领取外债《登记证》。

尽管企业外债被严格要求登记，但实务中，企业外债登记主要适用于短期外债（90天以上至1年以下）以及中长期外债（1年以上），而对于90天以下的外债以及金额50万美元以下的外债[4]，本身并未被严格认定为企业外债，也因此并未被要求进行登记，如此，导致众多“隐性外债”的出现。

“隐性外债”即指未登记的，未受监测和统计的外债，主要比重为企业外债；最常见的形成方式为“短借长用”，例如，某外商投资企业对外举借90天期限的200万美元外债，到期后实际仅归还150万美元，剩余50万美元则长期留在境内借款人处未予归还。（“隐性外债”不作为本文详细探讨之问题。）

2. 合同条款：

外债合同首先应包含下列主要款项：当事人、外债金额、期限、利率、借款用途、提款和还款方式及其条件、帐户设立、抵押担保等保证条款、合同生效和违约及适用法律等合同条件，以及相关费用（如利息所得税等）由哪方承担。

此外，外债合同必须写明：“债务人应《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，在外债合同签订后15日个工作日内到外汇管理部门办理外债登记手续；外汇管理部门核发的登记文件作为债务合同必备的法律文件之一”，以及“债务人应根据《结汇、售汇及付汇管理规定》办理外债还本付息核准手续”。

3. 出资到位：

外商投资企业在举借外债时，必须由投资者（尤其指境外投资者）将企业的注册资本全部缴清后出资到位；为此，外管局规定并要求外商投资企业在申请和办理企业外债登记时，必须提供注册会计师出具的最近一期验资报告，以证明该企业已经将注册资本缴足。

4. “投注差”额度：

“投注差”即指投资总额与注册资本之间的差额，投资总额作为外商投资企业特有的概念，而“投注差”外债管理是作为外管局审核和监测外商投资企业外债的主要模式。

在外债登记过程中，外管局应审核外商投资企业外债的额度，其必须不大于企业的“投注差”额度；如果外商投资企业举借外债的额度超过“投注差”额度，则企业必须向国家商务部重新审批并增加投资总额。

但由于向国家商务部重新审批所需提交的文件是需要境外投资者签署的，导致了整个外债手续变得更加繁琐；笔者在设立外商投资企业的实务中，也认识到，前期准备过程时，尤其是境外投资者签署文件的环节其实占了大部分的时间。

由此可见，“投注差”这种静态的外债模式，其实是比较死板的，因此，一定程度上，也导致外商投资企业在面临“投注差”额度为零，以及繁琐的审批手续时，会向境外企业或个人寻求一些“隐性外债”；当然，对从另一个角度而言，外商投资企业在企业设立的准备过程中，应当合理预算企业未来的经营状况以及追加投资的可能性，并将“投注差”问题作为重要的关注点。

（二）“投注差”问题

前文已经提及在外债登记流程中应注意的“投注差”问题，本节将从实务角度进一步探讨“投注差”对外商投资企业外债的影响。“投注差”外债模式，即是外商投资企业借用的短期外债额度以及中长期外债的累计发生额度之和不得超过国家商务部批准的投资总额与注册资本的差额。

 1. 与“买方借贷”的关系：

 横向比较，需要注意的是，企业外债中针对货物贸易项下外债，是不包含在外商投资企业“投注差”额度中的。货物贸易项下外债包括出口预收货款和进口延期付款，其是独立的外债监管和统计，与外商投资企业其他类型的外债之间不存在相互影响；在外管局公布的“对外债务表”中以“买方借贷”来表示。且在实际办理过程中，“买方借贷”外债是不需要提交书面申请进行备案，仅需在外管局网上服务平台办理登记即可。

 2. 投资总额设定的影响：

 纵向来看，外商投资企业在企业设立之初，应该如何设定投资总额？根据国家工商行政管理局《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》（以下简称“《规定》”），一般情形下（针对合资企业投资总额在三百万美元以下），其注册资本至少应占投资总额的70%。

但是一般外商投资企业在设立时，尤其是并购方式，往往是先确定了注册资本，再确定投资总额，因此上述《规定》其实是对外商投资企业的投资总额作出了最高额限制。例如，一家内资企业原注册资本为700万元人民币，被境外投资者收购后成立外商投资企业，则该境外投资者的投资总额将不得超过1000万元人民币，相对地，该外商投资企业的外债额度将最高不得超过300万元人民币。

 尽管该《规定》是工商局颁布的，但是笔者在咨询宁波市对外经济贸易局相关问题时，得到肯定的答复，该《规定》亦是被他们所适用，同时，对于其他类型的外商投资企业（中外合作经营企业及外商独资企业）也同样参照适用。但笔者也提出了另一个，该《规定》既然仅指出投资总额的最高额限制，那么，投资总额是否可以等于注册资本？虽然市外经贸局并未予以明确否定这个问题，但是宁波市工商局却持否定态度，指出投资总额必须高出注册资本20-30%。

但笔者认为，如果外商投资企业的注册资本足够用于企业固定资产的购买并保证充足的流动资金用于经营活动，何以一定要设立较高额的投资总额呢？另外值得思考的问题是，外债本身是由外管局所监测和统计的，但企业外债额度却是由企业设立时的审批和登记机关所决定的；由此，相关部门及机关的权限交叉，在“投注差”外债管理模式下，最终影响了外商投资企业举借外债的可能性。

（三）外债与跨境人民币

关于跨境人民币，最初是针对于经国家允许指定的外贸型企业在跨境贸易中，将美元信用转为人民币信用，通过商业银行为企业直接提供跨境贸易人民币相关的结算服务；且于今年3月，我国已将跨境贸易人民币结算的地域范围从最初的定点试行扩大至全国。

尽管跨境人民币的起因和用途都是与跨境贸易相关的，且在一些部门规章和通知中，都是被定义为“跨境贸易人民币”。但笔者在最近的实务中，碰到中外合资企业并购设立过程中股权转让款是否可以通过跨境人民币结算的问题，至此，相关的规章及文件都已不适用，后笔者在市外管局得到了肯定的答复，即股权转让款可以通过跨境人民币结算的方式由境外投资者向中方投资者进行对价支付，且出资方式为“跨境人民币”。

由此，笔者也产生一个疑问，企业外债（尤其针对外贸型的外商投资企业）是否也可以用“跨境人民币”来表示呢？尽管市外管局表明暂无相关批文，暂不能办理。但笔者认为：

1. 外债项目与股权转让款同属于资本项目：

境外投资者对内收购股权、支付对价，并设立外商投资企业，是外商直接投资的主要模式，即FDI；而外债和FDI则同是境内企业利用外资的主要方式和途径，同属于外管局监管下的资本项目。因此，企业外债也可以参照股权转让款的结算方式，通过跨境人民币来进行操作。

2. 外债的主要属性是境外资本，而非外币表示：

前文已述，外债的“外”是指“境外债权人”，而非“外币表示”，也即外债的资本来源属于境外；而跨境人民币结算所针对的资本，系资本所有人通过商业银行设立离境专户来持有离境人民币，即属于境外资本。当然，由于现下商业银行操作模式和管理平台不成熟，以及相关政策法规的不完善，在跨境人民币结算过程中，人民币资本来源是否为境外并未有明确的界定方式。

三、几点建议

（一）变更和改善“投注差”外债管理模式

 “投注差”外债管理模式的静态属性，导致该模式缺乏灵活性，无法有效应对不同企业对外债的不同需求度。笔者建议，“投注差”可以作为控制外债额度的基数，此外，还应当考虑企业具体的行业特点以及外债的借贷期限等，并据此设定合理的浮动比例，使得外债额度可以在静态“投注差”额度的基础上予以合理的变化。

（二）严格执行外债登记制度

外债登记的执行力度不严，是导致外债登记缺失的重要因素，间接导致“隐性债务”的增长。笔者建议，可以出台相关规定，对于依法未按期办理登记的企业，在一定期限内不得再申请办理外债登记，对于到期未清偿旧有外债的企业，不得再举借新的外债。由此，配合上述“投注差”外债管理模式，以减少“隐性外债”，并使得外债管理得以有效健康地发展。

（三）健全跨境人民币外债的模式

外债现有的定义是以“外币表示”为条件，但若跨境人民币结算进入外债领域，首先，相关配套的法规和文件必须出台，使得跨境人民币举借外债得以合法化；其次，如何核定跨境人民币的外债额度，是否也纳入“投注差”额度内，也应当被明确界定。据悉，中国人民银行于今年4月决定开放独立的人民币跨境支付系统（CIPS），这是否能为跨境人民币外债提供高效、便捷的服务途径，拭目以待。

四、结语

尽管根据相关报道，我国外债的各项指标均居安全线内，但企业外债（包括“隐性外债”）的日益增长，已经开始显露我国现行外债管理模式的弊端和不完善，同时面临跨境人民币新领域交叉所带来的挑战，这不仅是有关政府部门应当重视并采取相关完善和健全措施的，也值得企业及企业咨询人员关注的并帮助相关企业积极准备和应对今后的政府政策和规定。就此，笔者结合自己相关的实务经验给出了几点粗浅的建议，才疏学浅，抛砖引玉，期待读者批评及指正。