关于中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）的几点意见

(注：应农工党市委会要求，提出相关意见，因本人不办理刑事案件，所以用语肯定不专业；立法征求意见重在取其意，希望能够表达出自己的真实意思而不致误会。)

二、 在刑法第三十八条中增加一款作为第二款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在执行期间不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。”

原第二款作为第三款，修改为：“对判处管制的犯罪分子，实行社区矫正。”

【意见】管制期间禁止的事项，需要及时出台司法解释明确“特定活动、特定区域、场所，特定的人”的具体范围，同时，对于社区矫正的具体实施细则需要出台，否则在执行期间会流于形式，没有客观、规范标准带来随意性。

二十二、 在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。”

【意见】对于该罪名，应当与“交通肇事罪”“危害公共安全罪”等以司法解释进行界定。会出现如下问题：

第一，对于醉酒驾驶、飙车等造成的“情节恶劣”，哪种情况属于情节恶劣，以出现交通事故为准，还是出现人员伤亡的交通事故为准？

第二，如果出现人员伤亡，那是以交通肇事罪定罪？还是以该罪名定罪？出现人员伤亡的，以该罪名定罪量刑方面是否显得太轻？是否作为交通肇事罪的加重犯处理（因交通肇事属过失犯罪，醉酒或飙车显然不是过失犯）？还是可以数罪并罚？

第三，对于醉酒或飙车，造成多人伤亡的积极恶劣后果，是否应当纳入到“危害公共安全罪”？？

我认为，如果不对“情节恶劣”作出界定，很可能将醉酒或飙车类等恶性交通事故的行为人，反而规避“交通肇事罪”“危害公共罪”等罪名，去适用较轻的刑法，显然与立法本意违背。

三十九、 在刑法第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一：“有能力支付而不支付或者以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
    “单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
    “有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以不追究刑事责任。”

【意见】

第一，就可操作性而言，恶意欠薪罪中的“恶意”如何判定？

恶意转移企业财产，利用公司有限责任人格独立的特征注销企业来逃避欠薪，卷款而逃诸如此类行为，可能还是比较容易作出鉴别；但，如果是企业拥有足够的资金，但就是赖着不还，那么这种情形下，是否应当追究其刑事责任？可能很多人会持肯定的态度。但是这里有面临着一个问题，“赖”的程度。是在劳动者一般的追讨后，企业不支付工资即可启动刑事处罚措施呢？还是需要先经过劳动仲裁，法院起诉，用尽各种民事、行政上的法律手段，直至在企业拒不履行司法裁判文书时才能追究？实践当中让人担心的倒不是“恶意欠薪罪”可能被扩大化，而是在证据难以成立或者法官“自由裁量权”之下，真正的“恶意”会轻松逃脱。对“恶意”具体量化已成为亟待解决的任务。我们认为，这里的“恶意”也可以参照信用卡诈骗对于“恶意”解释。

第二，如何界定恶意欠薪造成的危害后果？

根据刑法犯罪构成的基本原理，必须要满足犯罪客观方面的要件，应既具有危害行为，又具有危害结果，且两者之间具有刑法上的因果关系。危害行为应当是不作为，即行为人能够履行自己的义务而拒不履行，然而危害结果应该怎么量化呢？是要造成群众性上访、拖欠数额巨大抑或者造成精神失常、自杀等等的严重后果？这又需要立法机关作出一定的立法解释或者司法机关作出相关的司法解释，供司法实践的有效执行。

第三，关于“恶意欠薪罪”如何启动？

是国家主动追诉还是受害人或者相关利害关系人告诉才处理，抑或是部分公诉部分自诉？在追诉体制上，可以参照伤害案件的有关追诉规定（轻伤害为自诉案件，重伤害由公安机关立案侦查），根据恶意欠薪行为危害结果的不同，分别规定为自诉案件和公安机关立案侦查案件，以利于将有限的司法资源用于严重的恶意欠薪犯罪上去，节约司法成本。不同的追诉途径需要不同的危害后果作为依据，这里又回到对危害后果量的衡量标准问题上了。