3月27日下午，国务院法制办公室将《国务院关于经营者集中申报的规定（征求意见稿）》全文公布，征求社会各界意见。

该规定的立法目的是实施《反垄断法》，而《反垄断法》 立法宗旨是“保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。”经营者集中是《反垄断法》规定的垄断行为的一个方面。立法规定经营者集中申报的目的是为了避免一些企业的经营者集中形成市场控制地位、实施垄断经营。

意见稿从技术层面确立了经营者集中申报的数量指标。但是作为反垄断措施的事先干预审查程序——经营者集中申报的程序公开化不够，消费者的参与以及对于经营者集中产生的后果没有体现出来。仅仅是以经营者自己申报和反垄断执法机构被动审查。竞争者和消费者无法参与其中，集中申报审查程序的公平性值得怀疑。同时，这些指标的确定是否包括本数？如超过25%，如果集中后就是25%该如何处理呢？

经营者集中在经济领域和法律领域又称“企业并购”。一方面企业并购是企业做大做强参与国际市场竞争的需要；另一方面企业过分集中于几个经营者时，容易实施价格和服务垄断，破坏市场公平竞争、限制科技发展、损害消费者和国家利益等。企业的兼并或者经营者集中行为有时是恶意的收购，这将损失同行业其他中小企业的利益，也将造成被并购企业的利益损失。

只要经营者集中成功后就会在市场中占有足够大的份额，其商品和服务价格垄断的可能性不断加大。如果一个行业内经营者的市场份额达到20%时，就足可以主导市场定价权，形成垄断损害消费者利益。因此，经营者集中申报在程序上除了自己申报外，还必须允许由消费者建议对经营者集中或企业并购行为进行审查，也应当包括被兼并企业和同行业其他企业对经营者集中或者企业并购行为进行审查。

我国人口近14亿，如果一个行业内的企业集中经营程度达到10%的市场份额时，就会有1亿以上的消费者群体。那么此时企业的一个市场定价行为就可以形成市场导向性。当行业内企业集中经营集中程度到达15%的市场份额时，就会有2亿左右的消费群体。此时企业的市场定价行为就可以形成控制力。当行业内企业经营集中程度到达20%的市场份额时，就会有3亿左右的消费群体。此时如果行业内没有与此相匹敌的经营者，企业的经营行为就可以形成价格或服务垄断行为。

虽然，25%的市场份额比例有利于企业做大做强，参与国际市场竞争。但市场份额比例明显太高，这也是危险的信号。如果外资企业实施经营者集中行为，比例达到25%，我们的经济主权和国家利益就难以保障。因而，25%的市场份额比例应当降低。

同时，一个行业内存在四五家大型企业控制市场的局面难以形成有效的竞争。实践表明石油、电信、银行、铁路、航空等领域若干个国有企业控制市场局面，商品和服务价格垄断问题很突出，这也成为广大民众长期法律维权的焦点，舆论关注和呼吁的焦点。这既恶化了企业和消费者的关系，相关政府部门也因此背上了这些行业企业违法收费保护伞的“黑锅”！损害了公共管理部门的形象。

在此，20%的市场份额标准就已经很高了。现在，4、5家企业主导一个行业领域的市场份额，不但不会产生有效的竞争，反而会形成协同实施垄断经营行为，损害消费者权益的事情。配合默契的联合一致行动实施市场垄断行为是市场经济领域的一个新现象。五大国有银行在储蓄业务过程中，推出的各种银行卡和存折收费项目完全相同，引起储户非常不满，银行和储户关系因此非常糟糕。这些就是很好的例证！

我国的经营者集中申报的市场份额数量标准，除了参照一些经济学和国际惯例标准外，还必须考虑人口众多，经营者涉及消费者利益冲突非常突出的特点。解决这一问题的根本方法是对经营者集中行为达到10%以上的市场份额时，经营者的市场定价行为实施价格成本监控。或者通过制定《反暴利法》间接的实现企业市场价格的公平合理。当经营者的一个市场定价行为可以影响到1亿以上消费者的切身财产权益时，这个经营者就具有公用企业的性质。涉及公共利益的商品和服务价格必须体现公平正义。如何保障消费者权益不受损失是经营者集中面临的最大难点。否则，也就不需要经营者集中申报程序了。

基于以上几点，笔者建议，将《国务院关于经营者集中申报的规定（征求意见稿）》改为“《反垄断经营者集中申报条例》”。这样做的好处是直接的体现经营者集中申报的目的，形成反垄断法律法规体系，让公众知道这部行政法规的立法意图和宗旨是反垄断、维护公平竞争和消费者权益。经营者集中申报程序增加消费者权益保护条款是必不可少的。比如程序公开，事先公告，征求和听取消费者意见，与消费者达成谅解等。

一、经营者集中申报审查程序要坚持公开、公平、公正、独立的原则，接受消费者和社会舆论监督；

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五、经营者集中申报通过国务院反垄断执法机构的审查后，仅仅是意味着企业的经营集中行为本身不构成垄断行为，并不意味着对经营者集中后所有的经营行为合法性的判断。

现在，国家实施行政审批制度改革，减少行政许可项目，推出行政备案和报告制度，依法行政，实现自主经营。但是，很多企业夸大了备案和报告的效应，把备案和报告解释为行政机关对企业经营行为的一种确认，实施侵犯消费者权益的经营行为。

如商业银行的乱收费等。去年笔者在起诉工商银行违法收取小额账户管理费过程中，银行就以收费经过向银监会“报告和备案”为由，主张收费行为是行政机关确认的合法行为。银行把违反《合同法》、《民法通则》、《消费者权益保护法》、《商业银行法》、《价格法》等乱收费行为责任推到了监管部门身上。最终在国务院法制办的行政复议程序中，纠正了经营者“报告或备案”就等于经营行为合法的错误主张。此类事件是企业经营中较为普遍的一种现象，把违法经营行为的责任推到监管部门身上。造成监管部门成为一些企业违法经营行为“保护伞”，降低了监管部门的公信力！

还有现在物价上涨非常快，民众生活艰难。为此发改委实施了临时价格干预。但是，这个临时价格干预是建立在企业自行申报的基础上，发改委并不做实际调查。也就是说企业涨价报告的价格基数和涨幅都是自己申报的，客观的核实程序。很多企业趁机大幅度提高价格，由此还是在备案报告基础上，理直气壮。实际上，笔者观察北京的大型超市2个月内生活必需品的涨幅就超过了20%以上，这些企业还经过了备案。在此，临时价格干预的作用在哪里？因此，备案和报告程序缺少核查、监督机制，企业擅自扩大备案报告的合法性范围是这一行政监管制度不具备合法性和公平正义性。

备案和报告监管制度的一种，合法的行为根本就不需要备案和报告。正如去工商局领取营业执照，并不意味着企业所有的经营行为都合法。领取营业执照是企业开展经营的前提。备案和报告作为一种监管措施也一样，它不是对企业经营行为必然合法性的一种确认，而是对企业开展某项经营应活动的前提条件。备案和报告后的经营行为是否合法还必须符合市场经济其他法律的约束，如《合同法》和《消费者权益保护法》等法律法规。经营者集中申报程序也一样，只是解决经营者集中行为本身是否违反《反垄断法》，不是对今后经营行为全部合法的确认，也不排除经营者集中行为违法其他法律规定。