ZYC，58岁，原系TH市RDJ区委副书记。他被调任市委党校之后感觉仕途暗淡，便趁下海大潮辞去公职。在商海里闯荡一段时间后没有发展，在得知RDJ区RDJ乡各村党支部改选并需要正派干部时，便向区委和乡党委申请，去RD村担任党支部副书记。不久，他兼任了村办企业大地经贸公司的负责人。他在村里仅工作了两年，因涉嫌贪污被捕。检察院提起公诉认为：ZYC在2003年12月至2004年9月间，利用主管财务的便利，先后将村里的13万元资金以支付设计费名义转入TH市民用设计院，通过提取现金和购车变卖的名义套取10万元据为己有。2005年1月28日，ZYC被“双规”后，主动交代了犯罪事实并退赃10万元。公诉机关还指控ZYC在2004年伙同Y贵军以“跑富康花园需要经费”为由各贪污5万元。

我接受ZYC亲属的委托为其辩护阅卷时，发现ZYC不符合《刑法》贪污犯罪主体的规定，大地公司是独立的企业法人，按照合同约定，应向设计院支付富康花园项目设计费150万元。ZYC在向设计院支付设计费时，要求设计院回扣13万元弥补大地公司的招待费不足的困难。设计院返还给大地公司13万元后，ZYC交给工作人员L天德7万元让他给大地公司购买一辆二手轿车，剩余的6万元被ZYC存入小金库。L天德购车时侵吞了2万元，实际购车花了5万元。后来，因群众反映ZYC用车不合理，ZYC将汽车卖了4万元存入大地公司的小金库。我在会见ZYC的时候，他对存在小金库的10万元并已经在村里的招待业务中花掉一事承认是犯罪，对公诉机关指控的与Y贵军各贪污5万元的指控予以否认。他辩解自己属于自首。刑事侦查卷中记载如下事实：

1、证人L秀琴证明：ZYC双规前要求自己为其向区纪检委廉政帐户存款10万元。这一情节符合自首和退赃，应该依法从轻处罚。

2、证人L李庆生证实：大地公司每年支出的招待费10余万元，但村财务帐和大地公司的财务账中没有ZYC的报销记录。可以证明ZYC涉嫌贪污的10万元中，确实有一部分用于村集体和大地公司的招待费。应将这一部分支出查实，从定罪金额中扣除。

3、ZYC陈述，曾委托副乡长L洪代交8000元招待费超标罚款，应该查实后从犯罪数额中减除。

4、证人L天德证实：ZYC收到设计院的13万元回扣款，有7万元用于买车，L天德私吞20000元。ZYC买的车后来卖掉，卖车的40000元存入小金库，用于招待支出。

5、国家税务总局《企业所得税税前扣除办法的规定的通知》第四十三条规定的企业招待费为销售收入的千分之五。ZYC回扣10万元设计费用于招待经费，没有超过规定标准。

6、Y贵军供认自己和ZYC各贪污的5万元，是自己给ZYC送的钱没有证据，且前后矛盾，缺少旁证。

根据对卷宗证据的分析，我提出如下辩护意见：

一、公诉机关指控ZYC构成贪污犯罪，系认定犯罪主体错误

《刑法》第三百八十二条规定的国家工作人员及第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”，第九届全国人大常委会第十五次会议通过的司法解释，对村民委员会等基层组织人员是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，规定了七种情况，ZYC的党支部副书记职务与该司法解释规定的七种情况完全不相符合，即ZYC在本案中的职务行为并不属于“其他依照法律从事公务的人员”，公诉机关认为ZYC构成贪污罪系认定犯罪主体错误。

二、ZYC非法占用的10万元与贪污罪无关。

ZYC涉案的10万元钱是大地公司依照合同约定支付给民用建筑设计院的设计费中的一部分。ZYC以购买汽车和提取招待费用的理由，向设计院索取13万元，属于设计院向ZYC支付的回扣，ZYC将该笔回扣款以小金库的形式管理属于违纪。ZYC一人管理支出小金库资金有一部分去向不明确实构成了犯罪，但不属于贪污罪。公诉机关认定ZYC构成贪污犯罪，是对犯罪客体的认定错误。

三、ZYC涉罪的10万元钱，实际属于大地经贸公司的账外资金，ZYC违规对该资金使用不属于贪污。

大地经贸公司是具有股份制企业，ZYC作为企业的负责人，利用职务方便，向民用建筑设计院索取回扣存入小金库，符合侵占犯罪的特征。在本案中，村集体的资金和大地公司的资金经常混同，公诉机关应该将大地公司与村集体的资金分开，如分不清楚，则本案的事实就不清，刑事案件案件不能模糊处理。ZYC向民用建筑设计院支付的设计费是大地公司的资金，此款与村集体资金没有关系，公诉机关以贪污罪起诉ZYC是定性错误。

四、ZYC具有法定从轻的情节

1、ZYC符合《刑法》规定的自首情节，应依法从轻处罚。

ZYC安排妻子李秀琴向区纪检委廉政帐户存款10万元，发生在案发之前，完全符合自首的情节。公诉机关认定ZYC在双规期间主动交待了10万元的犯罪，没有认定其是自首，应该重新认定。公诉机关打击犯罪的主观愿望是好的，如能实事求是地认定被告人的自首，被告人不仅能够心悦诚服地接受审判，也会真诚地接受改造。希望法庭能够根据事实，对ZYC的自首予以认定并从轻处罚。

2、ZYC已全部退赃，减轻了对社会的危害，应依法从轻处罚。

五、ZY具有酌定从轻处罚的情节

在本案中我们遗憾地看到一位为党工作多年的老干部在晚年走上了犯罪道路，其犯罪与不良的社会大环境有关，他虽然利用职权占用10万元钱，但具有酌定从轻处罚的情节。

ZYC套取回扣现金的目的是补充小金库资金，以图对外接待方便。ZYC负责的房地产开发项目涉及政府众多部门，大地经贸公司运作的富康花园项目在前期运作过程中没有资金却办成了事，其中交际活动起了重要作用。由于接待费用较大，运用集体经济组织的资金需要召开村民代表大会决定，给开发工作带来许多不方便。为了提高工作效益，减少村民的反映，ZYC利用向民用建筑设计院支付设计费的机会，回扣部分资金为小金库使用。ZYC的本意不是犯罪，他并没有想把此款据为己有。村委会向侦查机关提供的财务账中没有ZYC报销的招待费，但ZYC实际支出的招待费超过了涉案金额和村财务账记载的数额，可见，ZYC违规建立的小金库不是为了犯罪。他在无法说明资金去向的情况下，主动向廉政帐户存款实际是在纠正自己的违规行为。

另外，大地经贸公司在商业经营中可以支出销售收入千分之五的的招待费。富康花园涉及项目资金上亿元，经营收入可达几千万元，ZYC掌握10万元资金显然不足以支付必要的招待费用。

综上所述，ZYC确实利用了项目的支配权收取民用建设设计院的13万元回扣，ZYC用这部分资金买车不是为了套取现金，而是为了工作方便而使用。由于群众意见太大，ZYC将该辆汽车卖掉。他没有将卖车款存入企业帐户而与另一笔6万元共同存在小金库里，从而构成了犯罪，应该受到一定刑事的处罚，但ZYC的自首和积极退赃行为应该得到法律的认定并从轻处罚。

对公诉机关指控ZYC和于贵军分得5万元的犯罪，依法不成立，法庭应该本着疑罪从无的原则对项指控不予认定。

最后，ZYC被认定贪污自首，从轻判处有期徒刑5年。按照当时每贪污一万元判一年的量刑标准，从轻的幅度较大。ZYC抗辩10万元回扣款用于招待费无法提供支出票据，审判机关不能支持我的辩护意见，这是他被判刑的主要原因。公诉机关是根据证据起诉，法院也只能按照证据判决。当时，律师的刑事调查权受到限制并有极大的风险，无法提供更有效的辩护，这是此案中的最大遗憾。