法治的细节

罗翔

41个笔记

序言

运气并非成就，命运之手把我托举到不配有的高度。让人飘飘然、让人晕眩，最终让人诚惶诚恐。

与其说是我打动了大家，不如说大家是被自己内心对公平正义的渴望所感动。

法治在我看来，只是一种悖论性的存在。法治要维护社会秩序，同时又要限制维护社会秩序的力量本身，防止它成为破坏社会秩序的力量。法治只是治理社会的次优选择或者说最不坏的选择。人们的内心深处总有一种对最优选择的追求。但是人类的经验和历史不断地告诉我们，追求最优选择的初衷，最后往往会带来最坏的结果，通往地狱的道路总是看起来在走向天堂。

在追逐法治的过程中，我们不可避免地会有灰心和失望，也许还会怀疑自己当初的选择。当你灰心的时候，希望能够有一种力量帮你擦去掉落在心中的灰尘，让法治的热情在心中重新燃烧。当你失望的时候，也许正是因为你对法治太过盼望而沮丧。看见的不用去相信，看不见的才用去相信。在可见的视野中，我们经常看到不公平和不正义，这让我们对看不见的公平和正义更加充满向往。人总要对焦于某种超越生活的存在，才能告别习以为常的平庸与肤浅。因此，我们可以把这种失望看成“矢望”——“矢志不渝”的“盼望”。因为这种对法治“矢志不渝”的“盼望”，我们可以忍受路途中暂时的灰心和失望。并不是所有的怀疑都会导致虚无，很多怀疑是为了更加地确信。

一 法律与道德

法学是人类最古老的专业之一，人们认为，当一个人的身体出了状况，需要医学；当一个人的灵魂出现了问题，需要神学；而当社会出现了问题，那就需要法学。

在柏拉图的视野中，这个世界上可能没有本体性意义的坏，因为所有的邪恶都不过是对美德的背离。据说爱因斯坦称，这个世界没有黑暗，黑暗是光明的缺乏；这个世界没有寒冷，寒冷是热量的消失；这个世界没有仇恨，仇恨是爱的匮乏。我相信这是从柏拉图的观点中所获得的灵感，人类一切的坏都不过是对好的一种偏离、偏离、偏离，再偏离，它并不具有本体性的意义。

法律的目标是维护秩序，但是维护秩序的力量也要受到法律的约束，否则就会成为秩序的破坏力量。

古希腊诗人阿尔齐洛克斯写过这样一句诗：狐狸观天下事，刺猬以一事观天下。

托马斯·索维尔提醒：智慧是从你经历的一切中获得理解，它并非头脑中的智力游戏。智力的反义词是迟钝，智慧的反义词是愚昧，愚昧比迟钝会带来更大的危险。很多智力发达的人也许非常愚昧。

在伦理学领域有一个知名的思想实验，叫做“电车难题

法律中紧急避险指的是在紧急状态下，为了保全自己或他人的合法权益，可以通过损害一个较小的利益来保全一个更大的利益。

你希望别人怎么对你，你也要怎么对待别人”，这是普适的道德金律。

正义不是幸福的工具，正义乃是幸福本身，那么学术不端就是学者的最大耻辱。这就如康德所说，“道德本来就不是教导我们如何使自己幸福，而是教导我们如何使自己无愧于幸福”。

这个世界充满着诡诈和欺骗，法律只是对人最低的道德要求，它无力改变人心，虽然它必须在捍卫道德底线层面有所作为。

法律中一个重要原则，就是在定罪量刑中法律判断要优于道德判断。

义务冲突就是指：行为人同时负有几种义务而不能兼顾时，如果因为履行较高或同等义务，而被迫不履行其他义务的行为，违法性不成立。就好像，在救妈妈还是救妻子的问题上，两个义务都是法定义务，因此履行任何义务都不能说是错误的。

目前在医学上，死亡并不是一个最终的结果，而是分为三档，第一档就是脑死亡，但脑死亡后还可能存在心跳。第二档是临床死亡，也就是生物体的心脏停止跳动，但这也不是彻底的死亡。第三档是生物学的死亡，心脏停搏24小时之后，他的细胞就全部死亡了。

终身苦役的警戒作用是可以重复利用的，但死刑则是一次性的。同时，终身苦役更令人望而生畏，能够更有效地预防犯罪，人们往往能够承受极端而短暂的痛苦，但却很难忍受长期持续的煎熬。

二 法理的思辨

电影《无问西东》有一句台词：“如果提前知道你将面对的人生，你是否还有勇气重来一遍？”

比克泰德的这句话，“我们登上并非我们所选择的舞台，演出并非我们所选择的剧本”，我们没有一个人是自愿来到这个世界的，也没有一个人的人生剧本是你所选定的，我们无法决定出生、身高、智商、父母、家庭条件、贵人相助，人生能够决定的其实很少，也许连5%都到不了。

人生就像打牌，无论你抓到一副多么烂的牌，都要把它打好。也许起手烂牌也会有精彩的结局。

法律解决不了所有的问题，法律只是解决社会矛盾的最后手段。

《宪法》第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。” 即便是罪犯，也有人格尊严，也不能随意进行侮辱、诽谤。

三 正义的实现

马丁·路德·金说：手段代表着正在形成中的正义和正在实现中的理想，人无法通过不正义的手段去实现正义的目标，因为手段是种子，而目的是树。刑讯逼供无疑就是有毒的种子，从那里长不出正义的大树。理论界普遍认为，对付刑讯逼供最有效的武器就是非法证据排除规则。

我们必须承认法律是有缺陷的，人的认识能力是有限的。我们只能通过既定的程序去追求有限的正义，离开程序，依靠狂热和激情所追求的正义也许是一种更大的不正义。

四 性刑法

允许代孕的话，一定会导致强者对弱者的剥削

德国的民法还明确规定了什么叫做母亲。它说“子女的母亲就是生该子女的女子”。也就是说委托夫妇仅仅是孩子生物学上的母亲，而非遗传学意义上的母亲。

法谚有云：任何人不能从错误行为中获利

有时我们会发现法律问题太过复杂，但是真正复杂的并不是法律，而是人性。

胎儿不属于法律意义上的人，因此对胎儿的伤害只能评价为对母体的伤害

自然人的出生必须具备“出”与“生”两个要件，“出”是指胎儿与母体分离而成为独立体，“生”是指胎儿与母体分离后须保持生命体征。

 五 读经典

我们因为无知而读书，读书又让我们真正地承认自己的无知与浅薄。拒绝读书当然是一种愚蠢，但是因为读书而滋生出骄傲与傲慢是一种更大的愚蠢。

路易斯自称家里的书都从书房溢了出来，他把书籍当作这个世界上最安全、最温暖的避难所，能够保护自己的心智，远离生活的种种凄苦。

我们要在书籍中理解世界，因为读书让我们能够拥有进入世界的力量和勇气。书籍可以拓展我们作为个体的经验，让我们接轨于人类经验的总和。每个他者都跟自己休戚相关，无论是过去的人、现在的人，还是将来的人，我们都生活在人类总体经验的故事中，我们都能在他人的故事中获得教诲。

博爱的倡导者爱的是抽象的人类，但却不爱具体的人。年少时我读卢梭的《论人类不平等的起源》，我深深地折服。我在想这是一个多么敏感的人啊，看到人类受苦，居然会流出伤心的泪水。随着年岁的渐长，读的书慢慢地多了，才发现我所敬仰的卢梭只爱抽象的人类，根本不爱具体的人。卢梭和女佣通奸，后者为他生了五个孩子，卢梭都把他们都送往了孤儿院。他在《忏悔录》中为自己辩护，说他忙着爱人类，以至没有时间来关心自己的孩子。

抽象的人类如此可爱，而具体的人如此麻烦。对抽象的人类的爱是无需付出代价的，凭空想象，收放自如。但对具体的人的爱则总是要投入大量的时间和精力。然而真正的爱一定是要付出代价的，牺牲越大，爱心也就越大。无需付出代价的爱不是为了欺骗自己，就是为了欺骗他人。

刑罚就是一个道德问题，法学也是一种关于权利与义务的科学，

苏格拉底说，人心中的欲念是一个筛子，筛子装不满水，无论多少东西都填满不了人心，所以人的欲望一定要限定在一个具体的事情上，这样你才会有真实的满足感，否则你不可能有满足感。

 六 对话

真正的知识要从书本走向现实。真正的法律并不仅仅是抽象的逻辑，而是每一个人鲜活的故事。公平和正义不仅要在书上得到体现，更重要的是要在每个个案中得到回响。

卑微的起点会促使你开始一件事，但是让你坚持下来的，一定是热情和使命。

后记 祝各位同学一路平安

海水是苦涩的，海量的信息只能带给人无法饮用的饥渴感，海量的朋友带给人的可能也是没有朋友的孤独感。