资管一旦认定为“场外配资”，理财发行银行面临“十面”埋伏

原创 奋力哥 简法FinLegal 2022-07-05 07:00 发表于北京

【金博主按:应该用通谋虚伪意思表示来认定，名为信托，实为场外配资。认定在通谋的当事人之间涉及信托的虚伪意思表示的民事行为无效。主合同无效从而导致保证金质押从合同无效。同时依法认定真实的意思表示的场外配资行为无效。依过错责任大小承担责任。】

《九民纪要》发布的时候，奋力哥还是公司法务，当时对第86条场外配资无效的规定分外紧张，专门报告公司，分级资管入股市的业务要高度重视交易认定无效风险。当时只是逻辑推演，业务派、经验派对逻辑派的观点尚有不同认识。

两年后一语成谶，奋力哥看到了由此认定资管无效的判决。

更可怕的是，法院更进一步，不仅认定这种业务无效，而且指导夹层投资者——优先级发行银行要对其他投资人承担赔偿责任。

这种认定方式，给银行带来的风险将高得无法想像。值得细细梳理一下：‍

一、案情简介

案号：（2020）京0101民初16822号

（一）案件事实

1. 投资产品：2017年，甲信托公司发行“国民信托·安民1号集合资金信托计划”。

2. 投资者共三人：

（1）优先级：乙银行为A类受益人，以理财计划投资2亿；

（2）夹层级：程女士为B1类受益人，投资4千万；

（3）劣后级：王先生为B2类受益人，投资6千万。

3. 设投资顾问：丙公司

4. 投资范围：包括股票，预警线为信托单位净值小于0.94，止损线为0.90。

5. 相关重要约定：

（1）触发预警线：B2应补信托资金，且停止投资。

（2）分配顺序：A本金，A收益，B1本金，B1收益，B2追加但未返还的信托资金，B2信托本金及收益

6. 投资结果：

2018年11月29日，1号计划清算，预估信托净值跌破平仓线0.9，且B2未追加补仓资金，受托人甲信托公司平仓。全部变现时，投资收益为-1.29亿，扣除信托报酬及成本，1号计划成金3亿。收益-1.3亿，按约定优先分配A银行1.8亿。

7. 诉讼情况：夹层B1起诉信托，其他投资人及投资顾问为第三人。

（二）诉讼历程

1. 一审：B1败诉；

2. 二审：撤销原判决，发回重审；

3. 重审一审：由东城法院审理，案号为(2020)京0101民初16822号，于2022年3月16日判决，详细情况见下文内容。

（三）焦点

1. 焦点一：是否构成场外配资？

2. 焦点二：涉案信托的效力及后果是什么？

（四）分析论理

1. 场外配资认定

《九民纪要》所称P2P公司或私募类公司的二级分仓只是实践中场外配资类型、交易模式的总结和描述，并不是对其外延的认定限制。

融资融劵属特许经营金融业务，不具备融资融券经营资格的其他机构（包括其他金融机构）或者个人，通过线上线下各种交易模式，向投资者融出资金，增加杠杆，进行证券交易并提取利息或收益分成的，均应视为非法的场外配资，认定为无效。

2. 涉案信托的效力及后果

《信托法》第五条规定，信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益的，信托无效。A银行明知B2存在利用信托计划融资、加大杠杆投资证券市场的目的和需求，在未取得融资融券国家特许经营许可的情况下，罔顾法律法规和监管规定，将本应自主管理的结构化信托产品异化为场外配资通道，妨害了资本市场交易秩序，扩大了金融风险，有损金融市场透明度和金融稳定，涉案信托的信托目的和方式均不合法，信托应为无效。

B2：为涉案信托的主要发动者和实际用资人，是导致信托无效的主要过错方，应当赔偿他人因此受到的损失。

A银行：为优先级受益人和金融机构，存在利用设立结构化信托进行配资的需求和目的，仍积极参与推动设立运行涉案通道信托，规避融资融券监管要求，客观上将资金融出并投入证券市场，是导致信托无效的主要过错方，在自担投入资金损失的基础上，还应当赔偿他人因此受到的损失。

甲信托公司：作为金融机构，明知设立结构化信托进行配资的需求和目的，仍放弃主动管理职责，规避融资融券监管要求，将本应自主管理的结构化信托产品通道化，利用其信托机构的身份和结构化信托产品的特有属性帮助委托人实现场外配资目的，是导致信托无效的次要过错方，考虑其过错程度以及不得因非法行为获利的原则，酌情确定其应承担的责任。

B1：作为成熟投资者，投资时与涉案信托计划的劣后方签订了差额补足协议，对涉案结构化信托的设计架构、投资模式和投资风险具有一定了解，应为知情；基于获取稳定收益的目的，放任风险的发生，未尽到成熟投资者应尽的谨慎注意义务，对信托的无效亦具有过错。但依据现有证据，B1系参与涉案信托各方中较为被动的一方，故对信托无效的责任较小，仅应根据其过错程度自担相应部分的损失。

（五）法院判决

1. 甲信托公司向B1退还信托报酬；

2. 甲信托公司向B1赔偿损失200万元；

3. 本案中B1对A银行和B2未提出主张，二者责任暂不处理，但可另行主张。

二、本案的本质

否认融资融券以外的一切借钱炒股。换言之，借钱炒股的钱只能由证券公司以融资融券的形式赚取。

三、认定场外配资对发行理财的银行来说有多可怕？

（一）一切投入股市的分级资管产品是否都会被认定为场外配资？

除了本案投资标的不定向的炒股，定向服务于上市公司实控人增强控制权的股票质押、股票收益权质押回购等产品是不是也会因入股市而被认定为场外配资，从而导致无效？

（二）如果信托合同无效，信托财产投资合同该不该无效？

穿透整个业务模式，场外配资被认定为违反特许经营。这种业务模式一般包括两个部分实现，一是信托合同，用于获得资金；二是投资合同，用于运用资金，投向股市。如果模式非法无效，很可能全套合同都无效（银行的托管不可靠，因为往往优先级受益人是同一家银行）。

（三）投资合同下的保证金，要不要全额退回？

保证金的性质是质押。主合同无效，则从合同无效。那些触发警线而补仓进去的保证金的退回，应该是场外配资无效的自然逻辑后果。

（四）投资合同下质押的股票，是不是无效处置？

有的投资于股市的资管，会把融资人的老股票用来质押，特别是采用股票收益权质押回购模式的，更是把老股票和不断买来的新股票都用来质押融资。典型的当属当年“宝万之争”的各类资金输血。那么按照现在场外配资的认定法，这些质押是不是无效？质押曾有的股票处置是否也将无效？

（五）投资合同下强制平仓的股票，怎么处理？

如本案中投资股票全部由信托公司出售变现，但变现时点不同，股票价值不同。信托公司若按无效合同约定的时点处置股票，算不算有效、有权处分？

（六）投资合同中的非实际获利人的差补人，是不是可以主张差补无效？

本案中，银行作为优先级投资人，按其差补协议，获得了对三个自然人的差额补足相互承担连带清偿责任的民事判决。现在投资合同无效，差补协议如果认定为保证，必然无效，即便差补协议被认定为有独立性，会不会因为配资无效，而导致全套合同无效，从而可以申请重审呢？

（七）投资合同下的实际获利人的增信人，是不是因无效而摘除或者免除一半责任？

按该法院所判，有两个人具有共同过错，银行和实际融资获益人是两个主要过错方。银行既然帮助融资，肯定跑不掉过错。那实际融资者一般也是差补等增信人，他们的增信责任是否免除，或者和银行各背一半过错？

（八）优先级投资人是不是可以要求银行（或者理财子公司）全额退赔？

本案优先级仅本金就有七千万的缺口，那么优先级投资人能不能要求理财产品发行银行赔偿？只要配资无效成立，银行的退赔就会成立。因为银行作为管理人设立了一个无效的产品，理财合同无效，银行当然要承担赔偿责任。

（九）银行（或理财子公司）承担前述所有责任是不是得用自有资金赔？

是的。因为理财的发行人在履行受托人义务上存在履行信义义务的不足，这是用自有资金承担责任的法律根据。无论是B1主张，还是理财投资人主张，都得用自有资金赔。理财对银行来说是中间业务，赔这么大金额，这个风险可就高了。

（十）银行和B2会不会被判连带责任从而在实质上等于银行要赔偿B1？

大概率是会被判连带责任的，法院认为他们存在共同故意才导致无效合同的出现。在实际操作中，一家银行和一家高风险企业一起被判连带责任，就和判银行单独承担责任无差别了。只要被判定为连带责任，银行对全额赔偿就在劫难逃了。

四、下一步，银行有什么抗辩的机会？

夹层投资人既得到法院的指引，投资额还存在巨大缺口，必然还会起诉优先级发行人。银行还有什么抗辩机会呢？初初看来，如下四点值得一试：

（一）民事上，法院对配资无效的认定一直比较谦抑，没有把借钱炒股一概认定无效

比如，北京二中院在赵远洋与华鑫国际信托有限公司合同纠纷二审民事判决书中【(2020)京02民终5093号】，只认定了账户分拆类为配资，未认定类似结构性资管为配资。

（二）监管有没有认定这样投资股市的分级资管是配资行为？

配资是金融政策性很强的认定，一直由证监会主导。但迄今为止，证监会的文件中并未把结构性资管划入配资范围。

（三）金融稳定的政策性考虑

当时的结构性资管体量巨大，若一概以无效定之，会引起法律后果上的不稳定性，甚至会令金融机构追索增信人的生效判决掀起一股申请再审的热潮，这又是否有利于金融稳定？

（四）在个案的事实认定和法律适用寻求突破

在事实方面，信托公司项目经理所称的理由是否能成为定案的依据？他个人关于银行主导的表述，仅是个人的理解，并且是观点而不是事实。在法律方面，部门规章和规范性文件中表述的监管要求，不一定是民事上的义务，也不一定会产生信托公司违反义务的后果。

-THE END-

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