最高院：表明保证人享有第二顺位利益的表述，一般应认定为一般保证

原创 江荣卿 Guarantee在线 2022-04-04 08:18

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金博主按：依独立保函司法解释第三条，人家开立的保函本身条款没说自己是独立保函，也没说是见索即付，也没适用URDG等规则，自然应该认定为第二性的付款责任。况且，依司法解释第一条，公司开立的独立保函其约定的独立性条款无效。依《民法典》担保法部分司法解释有关独立保函的条款，只有“银行和非银行金融机构”才能开立独立保函。最高人民法院关于《审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（2016年7月11日最高人民法院审判委员会第1688次会议通过，自2016年12月1日起施行）。第一条 本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。判例部分见：民法典之前的案例见最高法院的判决最高人民法院“再审申请人北京中铁建物资贸易有限公司诉被申请人天津市长芦盐业集团有限公司、天津市长芦实业开发公司确认合同无效案”再审民事裁定书（2018年12月29日）（公司出具的独立保函独立性条款无效，连带责任有效）。案号（2018)最高法民申6281号。合议庭审判长李伟，审判员张雪楳，审判员吴景丽，法官助理商敏。稍后最高法院的案例见最新的判例见最高人民法院“兖矿铝业国际贸易有限公司、重庆市电煤储运集团华东有限公司买卖合同纠纷案”再审审查与审判监督民事裁定书（2019年12月10日）（公司出具独立保函无效）。案号（2019）最高法民申5016号。合议庭：审判长孙祥壮，审判员陈佳，审判员郭忠红，法官助理刘园园。另见北京市第一中级人民法院“中铁十八局集团有限公司与信德唯实投资担保有限责任公司保证合同纠纷案” 二审民事判决书(2019年5月27日)，案号：（2019）京01民终2754号。（公司属于非金融机构，其开立的独立保函无效）。该院另一宗二审案件也认定担保公司出具的履约保函并未独立保函，见北京市第一中级人民法院“深圳担保集团有限公司等与中国移动通信集团终端有限公司买卖合同纠纷”（2019年12月23日）案号：（2019）京01民终11366号。《民法典》及担保法部分司法解释生效以后的最高法院判例见江苏省泰州市中级人民法院“泰州市阳光融资担保有限公司、黄航与泰州市申美五金物资市场有限公司、江苏志胜石油化工有限公司等追偿权纠纷案”二审民事判决书（2020年11月17日），案号：(2020)苏12民终1316号]。（自然人个人开立的独立保函无效。）

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安徽环球房地产股份有限公司、中国二十治集团有限公司建设工程施工合同纠纷案[1]

案情摘要

2014年1月28日，安徽环球公司（发包人）与二十冶公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由安徽环球公司将阜阳解放北大街棚户区改造项目-环球国际广场交由二十冶公司以“包人工、包材料、包质量、包施工期间内全部风险等所有内容”的承包方式实施。

同日，浙江环球公司与二十冶公司、安徽环球公司签订《建设工程履约担保合同》，约定浙江环球公司为安徽环球公司向二十冶公司提供工程款支付保证，保证安徽环球公司履行《建设工程施工合同》约定的工程款支付义务，浙江环球公司在安徽环球公司无力承担支付情况下代安徽环球公司向二十冶公司支付《建设工程施工合同》约定的应由安徽环球公司支付的工程款，但支付总额最高不超过合同担保范围约定的金额。

2014年4月，二十冶公司进场进行施工。后因规划调整增加工程量，双方为工程款支付方式发生纠纷。

最高人民法院认为，2014年1月28日，浙江环球公司与二十冶公司、安徽环球公司签订《建设工程履约担保合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。该合同约定：合同所称担保是指浙江环球公司为安徽环球公司向二十冶公司提供工程款支付保证，保证责任的形式为浙江环球公司在安徽环球公司无力承担支付情况下代安徽环球公司向二十冶公司支付《建设工程施工合同》约定的应由安徽环球公司支付的工程款。可见，保证方式为一般保证，二十冶公司要求浙江环球公司承担连带保证责任的主张于法无据，不予支持

裁判观察

根据《民法典》第687条第1款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的核心在于一般保证的保证人享有先诉抗辩权。在（2020）最高法民终1177号案中，最高人民法院认为，陕国投将一般保证人成都置信公司作为被告起诉，成都置信公司享有一般保证人的先诉抗辩权，其抗辩权的主张有赖于主债务人的抗辩权。

先诉抗辩权是指在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。其理论基础在于，从债务的范围考虑，主债务是债务人自己的债务，是原生债务、本来债务。债务人是第一债务人，保证人是第二债务人。保证人的义务是补充义务，限于第一债务人没有履行的部分。从保证责任履行顺位考虑，一般保证保证人承担保证责任在债务人履行债务之后，保证人享有第二履行顺位利益。

根据《民法典担保制度解释》第25条第1款规定：“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。”因而，以下表明保证人享有第二顺位利益的表述，即债务到期且债务人无法履行债务时，保证人才承担保证责任，一般应认定为一般保证：在债务人“到期不能履行债务”“到期无法履行债务”“到期不能偿还借款”“到期无法偿还借款”时，保证人承担保证责任。

[1]最高人民法院（2019）最高法民终485号民事判决书