加载中…何谓卖淫嫖娼不应“各抒己见”
(2013-06-27 17:07:48)何谓卖淫嫖娼不应“各抒己见”
杨于泽
对于理发店雇请按摩女提供手淫服务是否涉嫌“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”的问题，广东高院26日晚回应称，提供手淫服务(“打飞机”)的行为，现行刑法及相关司法解释均未明确规定为犯罪行为，按照罪刑法定原则，此类行为不认定为犯罪。
但是根据媒体报道，对提供手淫服务是否犯罪行为，各地不同法院的认定和判决不一，而认定为犯罪似乎还是“主流认识”。比如2004年福州福清法院曾认定按摩店手淫服务构成容留卖淫罪，2010年上海市徐汇法院认定发廊手淫服务为容留卖淫罪。就是广东佛山警方，也认为手淫服务属于“卖淫嫖娼”，组织卖淫应依法移交检察院提起公诉。
有人认为，广东高院将提供手淫服务排除于“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”之外，贯彻了“罪刑法定”原则。但在这个问题上各地“各抒己见”，本身就说明事情远非这么简单。刑法设有“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”的罪名，却并没有对何谓“卖淫”作出明确解释，现在问题的关键就在于如何定义“卖淫”。
在人们的常识中，卖淫是指男女之间有偿的性交易。但这种看法很模糊，其外延包括哪些形式，具有很大不确定性。其实，公安部2001年在《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》中认定，“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为”。由此推论，发廊提供口淫、手淫、鸡奸服务，就涉嫌“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”。
有人认为，这个批复只是针对《治安处罚条例》的“司法解释”，适用于公安部门执行《治安处罚法》，但对刑法不具有效力。这种说法有几分道理，但在司法实践中，显然不为诸多法院认同。刑法中的“卖淫”概念缺乏明确界定，恰恰具有很大灵活性。它没有明示包括口淫、手淫、鸡奸等行为，也没有明示排除。既然公安部认定手淫服务属于卖淫行为，则司法上也完全有理由作如是观。
事实上，公安部门的执法行为属于刑事诉讼的侦查程序，治安处罚意义上的“卖淫”，必须与刑法意义上的“卖淫”是同一个概念。如果允许各环节各执一词，各抒己见，则意味着公安部门办的案子司法部门可能不认账，公安机关的相应侦查活动就成了无效劳动。大家各执一词，同样的案情，不同的结果，肯定有损于社会公平正义。
很显然，我们需要一个统一的“卖淫”概念，以打通侦查、治安处罚与司法各环节。中国是一个法制统一的国家，在对“卖淫”的理解上，不能各唱各的调，否则将严重损害公安与司法机关的权威性。出台统一的司法解释，最好是出台更具权威性的立法解释，已迫在眉睫。
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