作者：阳光时代律师事务所油气事业部  陈新松、严微、包坤

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2020年以来，并购项目中经营者集中申报的数量大幅增长，2021年创新高，达到了824件（不包括处罚的未申报案件）。经营者集中申报评估也成为了大型企业并购中必须考虑的因素。

就燃气并购而言，近年来，不少省份开始积极推动燃气市场（管道燃气市场和瓶装液化气供应市场均有不同程度的涉及）整合，支持集约化、规模化发展。对于燃气并购项目，不少燃气企业错误认为直接参与交易的企业营业额未达申报标准或者政府主导下的规模化整合不属于经营者集中规制的范围，对经营者集中申报并没有引起足够的重视，因此，目前已经开展经营者集中申报的案件还不多。

2022年6月24日，关于修改《反垄断法》的决定（以下简称“新法”）经全国人大常委会正式通过，自2022年8月1日起施行。新法从多个方面进一步加强了经营者集中申报的监管，在燃气市场规模化整合的背景下，燃气企业参与其中，应当主动了解经营者集中申报的相关规定，并在实际开展相关交易之前，进行经营者集中申报的评估，避免埋下应报未报的“雷”。

一、什么是经营者集中申报

经营者集中申报是指在经营者交易符合经营者集中情形、达到申报标准，并且不符合豁免申报规定的情况下，相关申报义务人应当向国家反垄断局进行申报；在反垄断局作出决定前，经营者不得实施相关交易。

二、如何判断是否需要开展经营者集中申报

判断是否需要申报，主要取决于三个因素：一是是否构成经营者集中的类型；二是是否达到申报标准；三是是否属于免除申报的情形。同时满足前两个因素且不属于免除情形的市场交易需要依法进行申报。

1. 是否构成经营者集中的类型

《反垄断法》规定了三种经营者集中情形，包括经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。除了经营者合并这一情形，后两种情形均涉及对其他经营者“控制权”的变化。

在反垄断语境，对于控制权没有明确的定义，从实际操作看，控制权认定需要结合多个因素。通常情况，股权比例与控制权取得成正相关，股权比例越高，取得控制权的可能性就越大；但是，股权比例不是判断控制权的唯一因素。

除了股权，还需要综合考虑以下因素：交易的目的和未来的计划；交易前后其他经营者的股权结构及其变化；其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制；其他经营者高级管理人员的任免等；其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。

2. 是否达到申报标准

我国经营者集中申报制度在申报标准方面采用的是营业额指标。经营者集中营业额达到两个标准之一的，需要申报：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币或参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。需要特别注意的是，此处所指营业额与市场份额、交易金额、所处行业无关，以参与集中的经营者集团为单位，所有业务的营业额均计入在内。

如果未达申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。

值得关注的是，2022年6月27日，国家市场市场监管总局发布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》，对经营者集中申报标准进行修改。修订草案将参与集中经营者的全球合计营业额、中国境内合计营业额和单方中国境内营业额由现行100亿元人民币、20亿元和4亿元分别提高到120亿元、40亿元和8亿元。另外，新增了对1000亿以上超大规模企业以及三分之一以上市场份额的突破性规定。详见下表：

三、什么时候进行经营者集中申报

一般情况下，申报人应当在集中协议签署后，集中实施前向国家市场监督管理总局申报。如果是以公开要约方式收购上市公司的，已公告的要约收购报告书可视同为已签署的集中协议。交易方应正确把握申报时点，避免因“抢跑”而被处罚。

需要特别关注的是，如果是分步骤交易，不能误以为只需要在最后一步骤交易控制完成前进行反垄断申报和审批即可。如果分步骤交易属于一揽子交易，每个步骤不可分割，互为前提，那么可能构成一项经营者集中，从而需要在交易的第一步骤实施前即进行反垄断申报。

四、未进行经营者集中申报有何法律后果

对于满足申报条件而未申报的，根据《反垄断法》第四十八条，经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。

新法区分违法集中是否具有排除、限制竞争的效果进行分类处置，一方面，对于不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。另一方面，对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款。

在实践中，一旦因未进行经营者集中申报而被调查，其程序持续时间较长，通常远超过正常申报所需要的时间。

经营者集中申报已逐渐成为反垄断执法重点，建议燃气企业在项目并购中做好是否需要经营者集中申报的评估工作，避免因不合规而招致行政处罚，或使交易陷入难以推进的窘境。