作者：阳光时代律师事务所油气事业部 严微  陈新松

《反垄断法》修订工作自2019年启动，2020年1月，国家市场监管总局发布《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》，2021年10月23日, 十三届全国人大常委会第三十一次会议正式表决, 并发布了《反垄断法（修正草案）》（下称“初审稿”）。时隔8个月，2022年6月19日，草案再次提请二审。6月24日，十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过《关于修改反垄断法的决定》，新《反垄断法》（下称“新法”）共8章70条，自2022年8月1日起施行。

此次《反垄断法》修改条款多，修改的力度大，相比去年发布的初审稿，二审稿主要做出了五方面的修改，如：明确“国务院反垄断执法机构”是反垄断法的执法部门；进一步明确反垄断相关制度在平台经济领域的具体适用规则；完善垄断协议“安全港”规则；对未达到申报标准的经营者集中的调查、处理程序进行完善；对经营者集中的审查工作提出具体要求等。

本文正文将结合天然气企业的主要业务、常见纠纷、投资方向、内部合规要求等，提示注意关注此次修改影响较大的几个变化。对于具体条款修改的简要分析，请见文后所附《新旧法对比表及评述》。

一、对经营者集中申报需引起足够关注

经营者集中申报是指在经营者交易符合经营者集中情形（合资合并、股权转让、资产转让、协议控制等）、达到申报标准（至少两个经营者集团营业额均超过4亿元人民币、且参与集中所有经营者集团全球营业额合计超过100亿元人民币或在中国营业额合计超过20亿元人民币），并且不符合豁免申报规定的情况下，相关申报义务人应当在交易前向国家反垄断局进行申报；在反垄断局作出决定前，经营者不得实施相关交易。

自2020年“防止资本无序扩张”提出以来，经营者集中申报数量大幅增长，2021年创新高，达到了824件（不包括处罚的未申报案件）。究其原因，一方面是因为这两年反垄断执法机构加大处罚力度、频繁处罚未申报的经营者集中案件，另一方面也是因《反垄断法（修正草案）》大幅提高违法实施经营者集中的处罚金额（罚款上限数额从50万元提高到上一年度销售额的10%或500万元，详见第五部分），威慑力十足。

除了提高违法实施经营者集中的处罚金额外，对于经营者集中申报，新法主要还有三方面修改：

一是新增了未达到申报标准的经营者集中的调查，该规定与《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（2018年）、《经营者集中审查暂行规定》（2020年）规定基本一致，也是欧盟、美国等主要司法辖区竞争法/反托拉斯法执法机构的惯常做法。也就是说，即使经营者集中未达到申报标准，如果有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，也要申报。

二是增加了停表制度，在出现文件不符合要求、出现重大影响的新事实新情况以及需要对经营者附加限制性条件进一步评估且经营者提出中止请求时，国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限。该制度对于适用普通程序申报的案件影响较大，给予反垄断局自由裁量权，不免引发经营者担心审查时限过长。中止的最长期限、允许中止的次数以及逾期中止情形未消除的后果等内容，可能需要在后续实践中逐步完善。

三是新增分级分类审查制度，该制度也是反垄断法领域常见做法。分级审查后，未来省级执法机构可能承担起审查工作，但具体如何分级、如何授权给省级执法机构还需要进一步明确。

在全国安全生产专项整治的背景下，对于瓶装液化气供应企业，不少省份开展了规模化整合，该等整合可能导致区域内市场经营者大幅减少，甚至只剩下一家经营者，该等情况很有可能触发“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的兜底申报规定。

因此，建议天然气企业在开展收购、合资、协议控制等交易前，应当对是否需要进行经营者集中申报作出充分评估，避免出现因“抢跑”或者应报未报被罚款，甚至导致交易被取消或无法进一步继续的尴尬境地。

二、注意安全港规则只适用于纵向垄断协议

初审稿第19条首次提出我国的安全港规则，根据初审稿，横向垄断协议、纵向垄断协议均适用安全港规则。但是，最终新法修改了安全港规则。根据新法第18条，对于经营者与交易相对人达成的垄断协议，经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。新法将横向垄断协议排除在安全港规则外，主要是由于横向垄断协议的反竞争效果更明显，危害更严重，不宜纳入安全港规则。

根据旧法中垄断协议的规定，我国对于垄断协议采用原则禁止+例外豁免的形式，实务中，除了原则禁止的几种垄断协议外，其实还存在大量其他类型的垄断协议，理论上该等协议均可能触及旧法原则禁止中的兜底条款。引入安全港规则后，经营者可以根据自身以及交易相对方的市场份额，初步判断哪些协议原则上可以达成的，哪些协议可能触碰红线，一定程度上能够提高市场的预期。当然，由于目前尚无安全港规则的实践，也不能排除为了降低出错，可能存在个案特殊的情形，也就是说，即使市场份额较低，但是通过市场力分析来推翻安全港预期。

总体来说，安全港规则的引入对经营者是比较有利的，经营者可以在签订可能存在垄断协议风险的协议前，对是否适用安全港规则作出简单的评估。但需要注意的是，对于能源企业，特别是传统能源企业，比如实行特许经营制度的供水供气供热等公用事业、上游气源垄断企业等等，一般在相关市场具有垄断地位，较难适用安全港规则。

三、RPM不再适用本身违法原则

根据新法第18条相关规定，对固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。

一直以来，我国执法机关针对转售价格维持（“RPM”）行为，采用“原则禁止+例外豁免”的执法原则。也就是说，实施RPM的企业如不能证明其符合旧法第十五条（包括改进技术、提高质量、提高效率、公共利益、经济不景气、保障外贸正当利益等情况）规定豁免情形的，将直接被认定为违法。

新法在保留例外豁免的情况下，增加了经营者申辩权利。如果实施RPM的企业得以在执法机关调查中提交证据，证明其行为不具有排除、限制竞争效果，可以免于被认定违法。

对于天然气企业来说，RPM不再适用本身违法原则，一方面是在设计上下游经销体系时，有了更多空间，另一方面也是在被调查时，多了一条申辩的路径，可以争取合法的权益。

四、丰富行政垄断情形，对公用企事业取得特许经营的方式影响大

新法第40条规定，行政机构和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实施不平等待遇，排除、限制竞争。

虽然《市政公用事业特许经营管理办法》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等办法均规定，政府需要通过招标等公开竞争方式授予特许经营权。但是一方面该办法属于部门规章层面，效力级别较低，另一方面没有具体的罚则，实践中存在不少燃气特许经营权企业，通过与政府签订合作协议、备忘录的方式取得特许经营权，也因此引发了诸多特许经营权纠纷。新法将签订合作协议、备忘录等情形单独明确作为行政垄断的情形，未来政府为了避免违法，可能会更倾向于通过招标等公开竞争的方式授予特许经营权。

这可能会引起公用企事业的短期阵痛，但是从长远看，公平竞争的方式取得特许经营权，是减少区域内特许经营纠纷的有效方式，也能推进行业更健康发展。

五、企业与个人违法成本显著增加，相关责任人承担个人责任

新法大幅提高了企业与企业负责人或其他责任人等相关个人违反《反垄断法》的成本。

一是提高处罚金额上限，主要体现在经营者集中、垄断协议、拒绝或阻碍反垄断调查等情况。根据新法，违法实施经营者集中，具有或者可能具有排除限制竞争效果的，除由执法机关责令采取必要措施恢复到集中前状态外，还将处以上一年度销售额10%以下罚款；不具有排除、限制竞争效果的，将处以500万元以下罚款。对于阻碍反垄断调查的情况，对单位处以上年度销售额1%以下处罚，没有销售额则处500万以下罚款，对个人处50万以下罚款。对于垄断协议, 上年度没有销售额的，处500万以下罚款；对于组织达成垄断协议或提供帮助的行为，适用垄断协议实施者同等罚则。另外，对于阻碍调查的，将会处2-5倍的加罚。

二是在提高对企业罚款的同时，新法新增对达成垄断协议的企业法定代表人、主要负责人和直接责任人员的个人责任。可以看出，该规定的适用范围较广，无论是法定代表人还是其他相关员工，均可能成为责任人，承担个人责任。

在此情况下，企业在重视业务反垄断合规之外，还应加强对各业务线员工的反垄断培训，在企业内做好反垄断合规宣贯。

总的来说，新法比预想的更快速出台和实施，可以看出国家对于反垄断的意志和决心。身处其中，企业无法再以局外人的角度看待反垄断问题，主动了解、主动梳理自查、主动制定企业内部的反垄断合规指南等措施，已迫切需要提上日程。阳光所在能源行业的反垄断领域具有丰富的经验，愿为企业合规经营提供助力。

（本文得到阳光所许向民高级顾问、合伙人朱宏文律师大力支持）