加班工资之殇

自2008年1月1日劳动合同法正式实施以来，劳动合同制度得到极大改善，劳动者的权利得到极大加强。但是在加班工资这个领域，不按照法律规定执行的情况仍然非常普遍，劳动者的权益没有得到保障的同时，企业的经营也被至于不安全的境地。

大连同泽律师事务所康振宇律师近年来持续参与并关注这个领域。据康律师工作中所看到的以及通过媒体所关注到的，内资企业，特别是民营的中小企业，在加班工资这个问题上存在普遍的员工超时工作而又没有足额支付加班工资这种情况。对员工来说，超时工作而又没有拿到应得的劳动报酬；对企业来说，则面临着被员工诉讼要求巨额加班工资的法律风险，以及无法留住员工的经营风险。

一加班工资有多少

从法律规定来说，平常加班1.5倍工资，周六日2倍工资，法定节假日三倍工资，貌似不多。但是如果企业拖欠加班工资的话，按照规定会被要求多支付25%的经济赔偿金，而如果企业又存在不签劳动合同双倍工资的情况，那么加班工资计算下来可能就会非常可观。一些企业常年加班，特别是很多内资中小型企业，几乎就是常年的每周六天工作制，即使是周日也要员工保证随叫随到，累计下来就有可能会成为巨额加班工资。康律师本人就经办过好几个加班工资比本人多年工资还要多的案子。试看下案：

老陈于2005年8月到某制品公司工作，双方于2006年1月1日签订一份劳务意向书，用工期限自2006年1月1日至同年12月31日，工作岗位为门卫，具体从事夜间和家假日值班工作，月工资1240元。2006年6月开始，老陈在公司处从事电工工作，主要负责值班和抄表。2007年，双方没有签订劳动合同，但老陈仍继续工作。2008年1月30日，老陈与某劳务公司签订劳动合同书，约定由劳务公司派遣老陈至制品公司工作，期限自2008年1月1日至2009年12月31日，工作岗位为门卫，月工资1050元。老陈在制品公司实际工作岗位为变电所运行电工，仍然主要负责值班抄表工作。工作期间公司常年安排老陈加班加点工作，几乎没有休息日和法定节假日。2009年12月份，老陈劳动合同到期，离开公司。之后老陈认为自己在公司工作期间常年加班工作，而没有得到法定应得的劳动报酬，遂与供公司交涉。遭拒后，老陈委托律师与制品公司以及劳务公司对簿公堂。经过数番法庭交锋，法院最终认定老陈工作时期大量加班的事实，判令制品公司向老陈支付加班工资等各项费用总额61442.5元，劳务派遣公司承担连带责任。判决的加班工资甚至已经超过老陈在制品公司出数年的正常工资所得。

二加班认定，及常见遗漏

我国实行8小时工作制，并且规定有周六日和法定节假日。但是对于普通人可能对于自己的劳动时间和加班时间仍然存在一定模糊。最简单的办法是根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）。该文件直接规定：

1，职工全年月平均制度工作天数为：年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天

　　季工作日：250天÷4季＝62.5天/季

　　月工作日：250天÷12月＝20.83天/月

工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。

即每月167个小时。

用工实践中，常有单位是干12小时休36小时，也就是干一天12个小时休一天，甚至有干24小时休48，干一整天休两天的。以前者来说，一个月30天，每月工作时间就是180个小时，超过制度工作时间。而后者，每月工作时间为240小时，更是远远超过了。超过的时间，就应该计算加班工资了。而劳动者常常忽视这部分的加班和加班工资，劳动权益没有得到保护。

2，月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天

也就是说，职工每月工作时间超过20.83天，即为加班时间。而加班工资的计算，为每月基本工资除以21.75所得。

用工实践中常常出现的问题，是职工带薪年休假，以及串休的问题。自2008年1月1日期，《职工带薪年休假条例》开始实施。从2008年开始，只要职工工作时间超过1年（工作时间，非本企业工作时间），就有休带薪年假的权利，具体休假时间根据每人工作年限不等。如果企业没有为员工安排带薪休假，则产生三倍工资的加班工资问题，而此问题常常被忽视。另外一个常常被忽视的问题是串休。只有周六日的工作可以安排串休，日常加班和法定节假日的加班是不能以安排串休的方式不发放加班工资的。

加班时间的问题有时候还会走向另外一个极端，就是企业给员工发足加班工资，但是要求员工常年超长时间加班。这种情况在一些外资企业中很常见；再有就是在一些法律意识强的企业中，故意压低基本工资，员工为了拿到期望工资，就只好常年加班加点工作。对于这个问题，法律有明确规定：《劳动法》41条：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

也就是说，如果企业安排员工超时工作，即使发足加班工资，是否继续工作也取决于员工的意愿。员工可以决定加班，也可以决定下班回家，企业不能因此而追究员工法律责任。

三   企业方面的风险

企业方面的法律风险是显而易见的，而同时产生的经营风险也是不能忽视的。

某实业公司经营的生活广场于2009年5月正式对外营业，吴某在此广场工作，担任百货处处长，双方签订有书面劳动合同，公司每月以现金签收方式发放吴某工资2500元。2010年6月11日，吴某离职，工资领取至该日。2010年6月28日，吴某向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求平时超时、双休日、法定节假日加班工资及经济补偿金。该案经过仲裁及法院审理，最终不仅支持大部分吴某要求的加班工资，甚至支持了吴某所要求的经济补偿金。

该案所判决的经济补偿金部分，很有启事意义。通常来说，员工主动要求与公司解除劳动合同的，公司无需向员工发放经济补偿金。但是如果公司拖欠员工工资，员工因此而要求与公司解除合同的，公司依然应当向员工支付经济补偿金。而加班工资当然包含在工资报酬之中。法规见于：劳动合同法

第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
　　（二）未及时足额支付劳动报酬的；

按照法律规定，用人单位不能与员工约定除培训费和竞业限制之外的违约金，所以经济补偿金就是单位方为数不多的可以制约员工离职的法定条件之一。但是如果单位方拖欠工资，那么用人单位保护自己的法律武器之一也就失去了。

大连同泽律师事务所康振宇律师提醒：劳动合同法的意义，并非是全部用来加大企业方的人力成本，而更是对企业劳资制度的一种转换。以加班时间以及加班工资问题而言，企业方如果一味强势，压榨员工，那么不仅法律上存在风险，在当今用人荒大潮之下，更无益于企业的留住人才与长远经营。根本的解决之道，还是在企业和员工利益之间寻求平衡点，以期达到一个多方共赢的局面。

康振宇

2011  4  8  17:07  办公室