竞业限制的几个问题

 

一  概念

竞业限制是企业为保护本单位的相关商业秘密和技术秘密，所采取的几种主要措施之一。根据《劳动合同法》第二十三条的规定，竞业限制指对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。同时《劳动合同法》第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

 

二  一般注意事项

竞业限制的人员范围：限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。其中高级管理人员，指用人单位的董事长、副董事长、总裁、总监、经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书以及用人单位章程规定的其他人员。

竞业限制的地域范围：原则上由用人单位和劳动者约定。但一般以能与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。

竞业限制的期限：不得超过两年。

竞业限制的补偿：大连市目前没有规定。主要由用人单位和劳动者之间约定。

违约责任：大连市目前没有规定。主要由用人单位和劳动者之间约定。

 

三  补偿款给付方式

员工离职后给付。

竞业限制的补偿是对劳动者在劳动合同终止或解除后不能就业或者限制就业期间的补偿，系员工离职之后才产生的补偿费用，属于补偿金性质。其与劳动报酬二者性质完全不同，支付依据也不同，所以工资福利之中不能包含离职后产生的费用。用工实践中有的用人单位约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金，操作方式基本上是将劳动者合法工资收入的一部分划为竞业限制补偿金，目的是为了贵不劳动合同解除或终止后支付竞业限制补偿金的义务。《劳动合同法》对此有明确的规定，竞业限制补偿金必须是在员工离职之后按月给付。如果用人单位与劳动者约定工资报酬之中已经包含竞业限制补偿金，这样的约定将面临很大的无效的风险，劳动者离职后无需遵守竞业限制的义务。

而如果竞业限制补偿金仅有约定始终未付，竞业限制就当然无效了。

 

四  竞业限制协议不同于保密协议

在实践中，用人单位与劳动者往往在一份协议中同时约定保守商业秘密和竞业限制义务，比如订立《保密及竞业限制协议》，常常导致人们一种模糊认识，认为保密协议和竞业限制协议没有什么区别，二者是一回事。实际上保密协议和竞业限制协议是两个不同的法律概念。保密协议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的协议。保密协议应当以书面形式签订，一般应具备以下主要条款： （1） 保密的内容和范围；（2） 保密协议双方的权利和义务；（3）保密协议的期限；（4）违约责任。在保密协议有效期限内，劳动者应严格遵守本企业保密制度，防止泄露企业技术秘密，不得向他人泄露企业技术秘密，非经用人单位书面同意，不得使用该商业秘密进行生产与经营活动，不得利用商业秘密进行新的研究和开发。竞业限制协议是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品的书面协议。竞业限制是保密的手段，通过订立竞业限制协议，可以减少和限制商业秘密被泄露的概率。保密是竞业限制的目的，订立竞业限制协议最终的目的是保护用人单位的合法权益。

　　保密协议和竞业限制协议有如下区别：（1）保密义务一般是法律的直接规定或劳动合同的随附义务，不管用人单位与劳动者是否签订保密协议，劳动者均有义务保守商业秘密。而竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生，没有约定的，无须承担竞业限制义务。（2）保密义务要求保密者不得泄露商业秘密，侧重的不能“说”，竞业限制义务要求劳动者不能到竞争单位任职或自营竞争业务，侧重的是不能“做”。（3）保密义务劳动者承担的义务仅限于保密，并不限制劳动者的就业权，而竞业限制义务不仅仅限制劳动者泄密，还限制劳动者的就业，劳动者的负担重很多。（4）保密义务一般期限较长，只要商业秘密存在，劳动者的保密义务就存在，而竞业限制期限较短，最长不超过二年。

　　「典型案例」李某于2004年8月入职某公司任市场部经理，公司与李某签订了一份《保密和竞业限制协议》，协议约定李某应当保守公司商业秘密，且劳动合同解除后的2年内不得到有竞争关系的单位任职，否则承担违约金20000元。公司员工手册对工资构成做了如下规定：工资包括基本工资、保密工资、加班工资、绩效工资、各项津贴和补贴。根据李某的工资表，李某的月工资为：基本工资1500元、保密工资500元、加班工资800元和绩效工资2000元。2005年7月份，李某与公司解除劳动合同，同月李某入职一家与某公司经营同类业务的公司，某公司申请劳动仲裁，认为公司每月支付了保密费500元，李某应当承担竞业限制义务，要求李某支付违约金20000元，并在二年内不得到有竞争关系的单位任职。

　　仲裁庭认为：某公司与李某在《保密和竞业限制协议》没有公司需支付竞业限制补偿金的约定，公司虽每月支付李某保密费500元，但该费用是保密费而非竞业限制补偿金，某公司未支付李某竞业限制期间的补偿金，双方的竞业限制协议不具有法律效力，裁决驳回申诉人的仲裁请求。

　　「律师评析」本案实际上要解决的问题就是保密协议是否等同于竞业限制协议？支付了保密工资是否等同于支付了竞业限制补偿金？从上述保密协议和竞业限制协议的问题释解看，二者显然为两个不同的法律概念，公司错误的把二者等同起来，从而导致其利益得不到法律保护。

「操作指引」实践中用人单位在与劳动者签订保密及竞业限制协议时，需明确保密协议与竞业限制协议之间的联系和区别，用人单位应当严格按照法律的规定，在协议中约定具体的竞业限制补偿金，千万不要把保密费错误当成竞业限制补偿金。

 

 

五  单位违约解除合同时竞业限制约定的效力

如果单位方面解除劳动合同，此解除劳动合同的行为违法或者被司法机构认定为违法，竞业限制约定是否任然有法律效力？目前没有明确法律规定，所以实践中有不同，理论界有争议。但是按照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）的描述，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款，但用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，或者劳动者依据劳动合同法第三十八条之规定解除劳动合同，用人单位给予劳动者竞业限制经济补偿的，视为该竞业限制条款对劳动者仍然具有约束力。由此可以大致看出最高人民法院的意见，和下一步立法的方向。

 

六  竞业限制合同

合同一定要签，这是毫无疑问的。下面是一份竞业限制合同的范本，仅供参考。

 

竞业限制协议

 

甲方：

住址：

法定代表人：

邮政编码：

 

乙方：

住址：

身份证号码：

保密协议编号：

鉴于乙方已经（可能）知悉甲方重要商业秘密或对甲方的竞争优势具有重要影响，为保护甲乙双方的合法权益，根据国家有关法律法规，本着平等、自愿、公平、诚信的原则，经充分协商一致后，共同订立本协议。

1.　权利和义务

1.1　乙方承诺

1.1.1　未经甲方同意，乙方在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的产品；

1.1.2　不论因何种原因甲已双方在劳动合同终止或解除后，两年内（自劳动关系解除之日起计算）不得到与甲方有竞争关系的单位就职。

1.1.3　不论因何种原因甲已双方在劳动合同终止或解除后，两年内（自劳动关系解除之日起计算），都不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关产品的生产，所谓与甲方有竞争关系的企业，主要指以下几类企业：                                                            

                                                   　　                       

             

2.　甲方承诺：

2.1　自劳动关系解除之日起计算，甲方应当按照竞业限制期限向乙方支付一定数额的竞业限制补偿费，补偿费的年支付额由下列公式求得：

C=（AI-PI）

C：竞业限制年补偿费；

AI：乙方离开甲方单位前二年或者最后一年从甲方获得的平均收入；

PI：乙方承担竞业限制义务后，从事其他工作实际或能够获得的年收入。

2.2　补偿费的数额不得低于乙方离开甲方单位前一年的基本工资。补偿费按年（月、季）支付（或在乙方离职时一次性计算付清），由乙方到甲方领取（或甲方通过银行支付、甲方通过邮局支付）。如乙方拒绝领取，甲方可以将补偿费向有关方面提存。

3.　违约责任

3.1　甲、乙双方约定

3.1.1　乙方不履行本协议违反以上所有项规定的权利义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金人民币     元 ，乙方因违约行为所获得的收益应当返还甲方，造成损失的，乙方应当承担赔偿责任。

3.1.2　以上所有项所述损失赔偿按照如下方式计算：

3.2.1　损失赔偿额为甲方因乙方的违约行为所受的实际经济损失，计算方法是：因乙方的侵权行为导致甲方的产品销售数量下降，其销售数量减少的总数乘以每件产品的利润所得之积；

3.2.2　如果甲方的损失依照上一款所述的计算方法难以计算的，损失赔偿额为乙方因违约行为所获得的全部利润，计算方法是：乙方从每件与违约行为直接关联的产品获得的利润乘以在市场上销售的总数之积；

3.2.3　甲方因调查乙方的违约行为而支付的合理费用，应当包含在损失赔偿额之内;

3.2.4　因乙方的违约行为侵犯了甲方的合法权益，甲方可以选择根据本协议要求乙方承担违约责任，或者依照有关法律法规要求乙方承担侵权责任。

4.　甲、乙双方确认

4.1　甲方不履行本协议所列各项义务，拒绝支付乙方的竞业限制补偿费（甲方无正当理由，延迟支付该到期补偿费超过一个月，或者甲方支付该到期补偿费的数额不足本协议规定数额的4/5的，即可视为拒绝支付）的，甲方应当一次性支付乙方违约金人民币　　元;　　　　          　　　　 

4.1.1　因甲方拒绝支付乙方的竞业限制补偿费而给乙方造成其他方面的直接损失，乙方有权要求获得赔偿。因拒绝支付乙方的竞业限制补偿费而导致的直接损失，以延迟或者未支付的价款加上延迟支付期间每日万分之四的利息来计算。

5.　合同的权利义务终止

5.1　双方商定，出现下列情况之一的，本协议自行终止：

5.1.1　乙方所掌握的甲方重要商业秘密已经公开，而且由于该公开导致乙方对甲方的竞争优势已无重要影响；

5.1.2　甲方不履行本协议的义务，拒绝向乙方支付竞业限制补偿费的（甲方无正当理由，延迟支付该到期补偿费达到一个月，或者甲方支付该到期补偿费的数额不足本协议规定数额的4/5的，视为拒绝支付）;

5.1.3　甲方法人（或者其他组织）终止，又没有承受其权利义务的人。

6.　争议的解决办法

6.1　因本协议引起的纠纷，可以由甲、乙双方协商解决或者委托双方信任的第三方调解。如一方拒绝协商、调解或者协商、调解不成的，任何一方均有权提起诉讼。

7.　本合同自双方签字之日起生效。本合同的变更，必须经甲乙双方协商一致以书面的形式确认。

 

 

康振宇

 

2009  9  9  11：29