【应红会之邀，对人体器官移植立法发表意见，以下为初稿】

    人体器官移植捐献工作法律评估的目的是对器官移植工作中涉及到的法律问题进行分析：捐献移植是否有法可依，各方合法权益（包括供方、需方、医疗机构等）是否有法律保障，如何预防及处理纠纷，如何维护社会公序良俗，打击器官买卖等。

一、       法律依据及初步意见

    器官移植的核心环节为捐献、移植，其他如登记、分配为辅助措施，依据《人体器官移植条例》、卫生部制订的规章及卫生标准以及《上海市遗体捐献条例》，可以认为，器官移植工作基本有法可依。

二、       存在问题

（一）   预防捐献移植纠纷

    1、捐献纠纷

    1） 我们在推行脑死亡的过程中，是否需要立法上的支持？

    器官移植的目的，是让所有存在需求的患者获益。如何判定捐献人临床死亡是核心问题，如果这个标准没有掌握好，将造成非常严重的社会后果。

    目前，世界上其他国家对脑死亡进行立法的其实不多，鉴于目前国内民众的文化习惯，不宜强行推行脑死亡。卫生部制订的死亡标准可以作为医学依据，但操作中宜完全依法依规，特别是对于脑死亡的判定。

    2）器官移植临床应用与伦理委员会的审核不当，承担什么责任？（《条例》第17条）

    实践中，一定还会遇到各种各样的问题，我们应当尽可能的提出预案。比如，有近亲属无法联系或未查明，就摘取了器官，今后该近亲属提出异议，属于什么类型的纠纷？通过什么渠道解决？捐献人意愿是捐献肾脏，但肝脏一并被取走，发生纠纷，如何处理？

    3）对供方的物质和精神奖励如何落实，有异议如何处理？

    2、移植纠纷

    1）手术患者的排序，如何保证公平？

    依据卫生部【2010】113号《中国人体器官分配与共享基本原则和肝脏与肾脏移植核心政策》，省级人体器官捐献专家组拥有器官调配的权力。这是个核心权力，掌握着患者的生死。如果失职，承担什么责任？如果两家医疗机构（患者）都认为自己应当获取捐献器官，谁来裁定？如何保证器官分配的公平和效率？

    2）医疗损害纠纷

    器官移植病历资料中，应当保管什么资料？其他资料由谁保管？保管多久？目前植入性的医疗器械有追溯机制，器官移植是否需要建立追溯机制？

    （二）   保障供方、需方、医疗机构的合法权益

    1、供方：（同捐献纠纷）

    2、需方：（同移植纠纷）

    3、医疗机构及医务人员的权益

    1）按照目前的规定，家属同意以后可以按照脑死亡来处理，但是如果有近亲属未能查明并签字同意，家属追究过失杀人，如何处理？即使刑法上疑罪从无，但民事赔偿如何处理？

    2）器官移植技术临床应用与伦理委员会的成员大部分是医疗机构以外的成员，拥有审核的权力，但具体执行的确实医疗机构和医务人员，如果出现审核错误，出现经济赔偿，医疗机构是否有权追偿？如果发生更加严重的错误，如因严重不负责任未查明器官买卖，依照《条例》，医疗机构可能面临严重的处罚，那是否可以追究委员会成员的责任？

    （三）  维护社会公序良俗，打击器官买卖

    器官买卖的根源是突出的供需矛盾，但我们无法在短期内解决这个问题，所以，依靠法律的威慑力来打击器官买卖是有必要的。

    《刑法修正案八》规定，“组织他人出卖人体器官的，… …。
    “未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，… …   

    “违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，… …”

    不难看出，对于器官买卖是法律明确禁止的内容。

    但是，对于器官捐献家属，我们要进行救助和物质上的鼓励，这与器官买卖之间的分水岭如何确定？

    奖励过低，难以调动积极性；奖励太高，又容易衍化为器官买卖，法律上应当建立统一、合理的标准。

    谢谢！