（注：本文获华东律师论坛优秀论文奖）

内容摘要：《侵权责任法》对医疗案件的重要影响主要体现在举证责任、司法鉴定以及赔偿项目等方面，并将结束医疗案件长期存在的“二元化”现象。本文试图从以上几个方面，论述《侵权责任法》对医疗案件的影响，并对司法实践中仍然存在的问题进行探讨。

关键词：侵权责任法 医疗损害责任 举证责任 司法鉴定 赔偿项目

一、引言

长期以来，医疗纠纷案件在民事案件中，虽然数量不占多数，但社会影响很大，社会关注度非常高。如何客观公正的处理医疗纠纷案件，是民事法律中一个亟需解决的热点和难点问题。

在医疗纠纷案件中，主要是医疗损害赔偿案件（本文中简称医疗案件）。2002年至今，在《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）实施过程中，很多问题逐渐暴露出来，比如医学会的鉴定较容易出现同行相袒，死亡赔偿金项目的缺失等，于是，为了平衡医患双方利益，化解社会矛盾，在司法实践中，审理医疗案件逐渐出现“二元化”现象。“二元化”现象主要体现在三个方面：一是法律适用的二元化，即审理医疗案件适用《条例》与适用《中华人民共和国民法通则》并存；二是鉴定的二元化，即医疗事故技术鉴定（以下简称医疗事故鉴定）与医疗过错鉴定并存；三是赔偿的二元化，即依据《条例》确定赔偿与依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）确定赔偿并存。

“二元化”现象的本质是司法审判对立法缺陷的救济，因为《条例》所确定的鉴定及赔偿制度已经无法达到依法保障医患双方合法权益的基本目的，甚至会影响司法审判的公信力。但是，任由“二元化”继续存在和发展，显然会造成同样的案件出现不同的判决结果，有违法制统一的基本原则，也有可能造成更大的社会矛盾，为此，2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》（本文中简称《侵权责任法》）专章规定医疗损害责任，对医疗案件的审理从法律层面进行系统规范，以期纠正《条例》所存在的问题，并结束审理医疗案件存在的“二元化”现象。

作为长期代理医疗案件的律师，笔者试图从举证责任、司法鉴定、赔偿项目三个方面，来分析《侵权责任法》对医疗案件的影响，以及《侵权责任法》在实践中仍然存在的问题，以期抛砖引玉，求教于方家。

二、《侵权责任法》对医疗案件举证责任的影响

司法实践中，医疗案件的举证主要包括医疗机构是否存在过错（以下简称医疗过错），医疗行为与损害结果是否存在因果关系（以下简称因果关系），以及患者的损害结果等，本文主要讨论医疗过错和因果关系。

（一）医疗过错的举证责任

依据 2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第四条：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这便是所谓的“举证倒置”。该规定出台后，一直遭到医疗机构的反对，认为该规定加大了医疗机构的诉讼负担，会引起防御性医疗行为，导致医疗机构为了举证需要而过度检查，并最终浪费医疗资源，损害广大患者的利益。

为此，《侵权责任法》几易其稿，最终确定为第五十四条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。也就是医疗过错的举证责任由患方承担。同时，第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料。

从表面上看，《侵权责任法》将医疗过错的举证责任归于患方，将加大患方的诉讼难度，对患方维权不利，但实际上并非如此，该规定事实上对患方权益的保护是个进步。理由如下：

1、《证据规定》要求医疗机构就不存在医疗过错承担举证责任，如果举证不能，将推定存在医疗过错。在司法实践中，医疗机构一般会在患方起诉后，申请医疗事故鉴定。如果鉴定不构成医疗事故，则医疗机构就完成了不存在医疗过错的举证责任。所以，不难看出，医疗机构证明不存在医疗过错的举证实际上就是申请鉴定并承担鉴定费而已。

2、《侵权责任法》规定，一般情况下由患方承担证明医疗机构存在医疗过错的举证责任，实际上只是要求患方申请鉴定并承担鉴定费用。但是，《侵权责任法》直接规定了推定医疗机构有过错的情形，是对司法权的强化，人民法院将可以不依赖鉴定，依照法律规定，直接认定医疗机构存在过错。而在此之前，认定医疗过错的权利一般在于鉴定机构（除非遇到病历资料全部遗失等极端情况），即使由于客观原因导致不能鉴定，比如病历资料不全等，决定是否鉴定的权利一般也不在法院，而在鉴定机构，只有鉴定机构认定不能鉴定之后，法院才可能根据举证规则进行裁判。

3、众所周之，根据《条例》所设置的医疗事故鉴定在实践中受到公众的强烈质疑，如果人民法院过分依赖鉴定来认定是否存在医疗过错，将导致司法审判权旁落，并有可能导致行业保护操纵司法审判，损害患方的合法权益。《侵权责任法》将鉴定不作为必经程序，法院可以直接认定医疗过错，鉴定存在的问题将有可能通过司法途径得到救济。

所以，对于医疗案件中医疗过错的认定，《侵权责任法》的规定是立法的进步。

（二）因果关系的举证责任

对于因果关系的举证责任，在《侵权责任法》中没有明确规定。目前主要有三种意见：

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