卢意光：侵权责任法给医疗损害吹来了春风吗？

阳春三月，乍暖还寒。全国上下都在热火朝天的学习、研讨、琢磨《侵权责任法》。广义上来说，我也算其中一份子！

我琢磨的是，侵权责任法给医疗损害吹来了春风吗？

这部《侵权责任法》由 王利明先生主导，体现了中国法学学者严谨、务实的精神风貌，在一定程度上，是追求法治理想的具体体现。

我琢磨了很久，把《侵权责任法》的草案、立法精神以及目前人大法工委的正式答问都反复看了很久，略有感想，落笔如下，与诸位探讨。

大家都知道，医疗损害核心的问题就是：鉴定模式和赔偿模式。前者涉及到责任认定，后者涉及到赔偿金额，我们逐个进行分析：

一、鉴定模式：

鉴定无外乎包括谁来鉴定？鉴定什么？依据什么鉴定？

1、谁来鉴定：在讨论稿中，主张司法鉴定机构来承担鉴定职责的一度占了上风，差点就形成了文字。之所以说差点，因为最后的法条中一个鉴定的字眼都没了，法学家的理想在巨大的现实阻力前让步了；

2、鉴定什么？本次《侵权责任法》给医疗损害带来的最大亮点就是将医疗事故改为了医疗损害，医疗事故是卫生部的一贯称谓，为了摒弃医疗事故固有的立法模式，本次立法几易其稿，将医疗事故改为医疗损害，不可谓不是历史性的突破。问题是，鉴定医疗事故有《医疗事故处理条例》作为依据，如果操作有具体规则，可鉴定医疗损害，怎么鉴定呢？比如上海，目前十三个区县的医学会集体改行鉴定医疗损害，还是集体关门？看来都不现实。怎么办？没有人知道，至少到现在，没有人知道！看来，《侵权责任法》要落到实处，还有很多工作要做。

3、依据什么鉴定？如上所述，有关鉴定的问题，该法所有的讨论文稿均被否决。所以，看来鉴定的依据还是照旧。

二、赔偿模式：

毋庸置疑，死亡赔偿金已无可争议的进入了医疗损害的赔偿范围。可是，诸位，就是这个成果，也曾今一度被否决，要把死亡赔偿金拉入死亡边缘的力量和势力真不可小视，有人坚持要将死亡赔偿金重新定义为精神赔偿，如果得逞，今后就是死亡赔偿金和精神损害抚慰金合二为一，重新回到《医疗事故处理条例》的模式。虽然，死亡赔偿金最终被定义为财产性赔偿，但是赔的理由是抚养丧失，所以，被抚养人生活费顺便就取消了。

而且，死亡赔偿金一度被重新确定计算标准，举例来说，上海目前可以赔到50多万，曾被砍掉10万左右。在遭到司法系统的巨大抗议后，才没有采纳这种意见。

最后，顺便说说举证责任，法条中有个重大的变化是举证责任不倒置了，也就是说，今后不再实行过错推定及因果关系推定。

所以，综合以上得失，我觉得《侵权责任法》对医疗损害的影响更多的是精神层面，更多的体现为一种理想诉求。套用一句网络流行语：《侵权责任法》给医疗损害吹来的不是春风，是寂寞！

                              上海市康昕律师事务所 卢意光

                                2010年3月23日星期二于上海