应全国律师协会、上海市人民代表大会法律工作委员会要求，对《中华人民共和国侵权责任法（草案）》发表意见，今天晚上赶了一篇稿子，请各位提出宝贵意见。

        对《中华人民共和国侵权责任法（草案）》中有关医疗损害责任的意见和建议

                                  ――上海市律师协会 民事法律研究委员会医药卫生法律研究组

    一、“举证倒置”是否应该取消？

    《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条：“（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，我们一般将该规定称为“举证倒置”。

    本次制定侵权责任法，大家在热议是否应该取消“举证倒置”，我们认为：应当继续保留。理由有三：一是医患地位不对等，患者接受诊疗护理处在被动接受的位置，特别是在手术过程中，患者是完全不知详情的；二是医疗行为具有较强的专业性，患者往往对医学知识缺乏基本了解；三是医方离证据更近，患者一般掌握门诊病历，而医方保管住院病历、影像资料、用药记录、病理标本等绝大部分资料。

    所以，“举证倒置”更有利于法院查明事实，公正审判。

    很多人提出，“举证倒置”会使得医院为了担心举证不能，故意增加检查项目，从而浪费医疗资源，我们认为，这是对“举证倒置”的误解，因为判定医疗行为是否存在过错，与损害后果之间是否存在因果关系，是依据医疗行为是否违反诊疗规范和常规来判定，而“举证倒置”并不会改变诊疗规范和常规，所以，是否“举证倒置”与是否承担赔偿责任并不直接相关。

    二、鉴定由谁来做？

    这个问题在第二稿中删去了，可是医疗损害责任的重心应当是鉴定，对此问题不能避而不谈，我们认为，医学会的鉴定与其他司法鉴定机构进行的医疗过错鉴定实际上是一回事，应当合并到一起，统一由司法行政机关管理，否则人为的导致鉴定资源的浪费，不利于医患纠纷矛盾的解决。

    三、有关侵权赔偿的规定存在一些问题

    1、精神损害赔偿：对于不构成伤残但又存在人身损害的情形，也应当有精神损害赔偿，比如，不当医疗行为造成三颗牙齿缺失，可能构不成伤残，但肯定是明显的人身损害，如果不赔偿精神损害抚慰金，明显有失公平。所以，建议草案第二十三条修改为：“侵害他人生命权、健康权，造成死亡的，受害人的近亲属可以请求精神损害赔偿；造成人身损害的，受害人可以请求精神损害赔偿。”

    2、被扶养人生活费：草案第四条规定支付残疾赔偿金以后就不再支付被扶养人生活费，存在明显的不合理。因为残疾赔偿金是对本人的赔偿，今后可能要预付医药费，是受害人本人的经济基础，如果将被扶养人的生活费也规定在该赔偿款中，无疑将损害被扶养人的合法权益。甚至可以认为，该规定是损害赔偿的退步。

    3、我国目前的损害赔偿采用填平原则，导致“十赔九不足”，也是目前医疗纠纷的很多受害人不通过司法救济，而直接诉诸私立救济的原因之一，我们建议将惩罚性赔偿纳入侵权责任法中。

    四、死亡赔偿金作为赔偿项目是立法的进步

    长期以来，医疗事故是否应当赔偿死亡赔偿金有很大的争议，在草案中，医疗损害的赔偿项目与其他人身损害的赔偿项目完全统一，列入死亡赔偿金，这将消除长期困扰司法界的赔偿二元化现象。

    (注：由于时间仓促，以上意见仅采纳黄宜辰律师、张滨律师的意见，其它医药卫生法律研究组成员的意见未列入，小组将于3月初左右再开研讨会征求意见，有不当之处，请批评指正！)

                                                           上海市康昕律师事务所

                                                                  卢意光

                                                               2009年2月12日