——受上海市消费者协会委托，对侵权责任法中医疗责任赔偿发表意见，拟草稿如下，请批评指正！

            《中华人民共和国侵权责任法（草案）》中有关医疗损害责任问题的探讨

                               上海市康昕律师事务所   卢意光

    一、实践中解决医疗纠纷存在哪些突出问题，侵权责任法应当着重规定哪些内容？

    实践中解决医疗纠纷主要存在两个突出问题：一是医疗鉴定的公信力受到公众的普遍质疑；二是赔偿项目中缺少死亡赔偿金，导致死亡案件的赔偿额明显偏低。

    在《中华人民共和国侵权责任法（草案）》第二稿中删去了有关鉴定的内容，我们认为鉴定问题不能避而不谈，应当着重处理。我们的意见是：1、医学会的鉴定与其他司法鉴定机构进行的医疗过错鉴定都是对医疗行为有无过错以及与损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定，实际上是一回事，应当合并到一起，统一由司法行政机关管理（目前医学会由卫生行政部门管理，不利于司法独立，也降低了鉴定的公信力）。这样，即可以避免重复鉴定、多头鉴定，也有助于加强鉴定机构的管理，提高鉴定的公信力。

在侵权责任法草案中，医疗损害责任赔偿项目列入死亡赔偿金，与其他人身损害的赔偿项目完全统一，这将消除长期困扰司法界的赔偿二元化现象。

    二、医疗损害责任应当适用什么归责原则？如果适用过错原则，什么情况下举证责任应当由医院承担？

    《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第四条有关医疗责任赔偿的举证规定一般被称为“举证倒置”。

    本次制定侵权责任法，大家在热议是否应该取消“举证倒置”，我们认为：应当继续保留。理由有三：一是医患地位不对等，患者接受诊疗护理处在被动接受的位置，特别是在手术过程中，患者是完全不知详情的；二是医疗行为具有较强的专业性，患者往往对医学知识缺乏基本了解；三是医方离证据更近，患者一般掌握门诊病历，而医方保管住院病历、影像资料、用药记录、病理标本等绝大部分资料。

    所以，“举证倒置”更有利于法院查明事实，公正审判。

    很多人提出，“举证倒置”会使得医院为了担心举证不能，故意增加检查项目，从而浪费医疗资源，我们认为，这是对“举证倒置”的误解，因为判定医疗行为是否存在过错，与损害后果之间是否存在因果关系，是依据医疗行为是否违反诊疗规范和常规来判定，而“举证倒置”并不会改变诊疗规范和常规，所以，是否“举证倒置”与是否承担赔偿责任并不直接相关。

    三、药品、医疗器械缺陷和不合格血液造成患者人身损害，医疗机构是否应当比照产品责任中的销售者承担责任？

    我们认为应当。1、医疗机构的公益性，体现在财政补贴，而不应当体现在侵权的责任承担上；2、医疗机构比照其他销售者来说，对药品、医疗器械及血液的品质把握上，更具备专业性，而患者比一般消费者而言，在专业性方面更处于劣势，所以，医疗机构的责任不应当比一般销售者的责任更低；3、无论是国有资产，还是其他法人或个人的财产，应当同等保护，侵权时，应当同等赔偿。

    四、其他意见

    1、精神损害赔偿：对于不构成伤残但又存在人身损害的情形，也应当有精神损害赔偿，比如，不当医疗行为造成七颗牙齿缺失，可能构不成伤残，但肯定是明显的人身损害，如果不赔偿精神损害抚慰金，明显有失公平。所以，建议草案第二十三条修改为：“侵害他人生命权、健康权，造成死亡的，受害人的近亲属可以请求精神损害赔偿；造成人身损害的，受害人可以请求精神损害赔偿。”

    2、被扶养人生活费：草案第四条规定支付残疾赔偿金以后就不再支付被扶养人生活费，存在明显的不合理。因为残疾赔偿金是对本人的赔偿，今后可能要预付医药费，是受害人本人的经济基础，如果将被扶养人的生活费也规定在该赔偿款中，无疑将损害被扶养人的合法权益。甚至可以认为，该规定是损害赔偿的退步。

    3、我国目前的损害赔偿采用填平原则，导致“十赔九不足”，也是目前医疗纠纷的很多受害人不通过司法救济，而直接诉诸私立救济的原因之一，我们建议将惩罚性赔偿纳入侵权责任法中。

    4、医患关系是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，目前全国各地意见不一，我们建议将医患关系纳入消法范畴，有利于紧张的医患关系多一条处理和化解的途径。