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​       前几个月，我就借名购房的风险和操作要领写了点东西，最近一段时间，因为深圳“10.4”新政的实施，借名购买房产的事又被媒体关注。最近因为购房名额紧张，几个被他人借名买房，面临自己需要购买的时候，没有名额，首付也大幅提高，而实际产权人不同意马上出售房产，咨询律师如何才能让实际产权人马上卖房或补偿自己损失。

       今天就再聊下借名买房的话题。

       代持关系一定要有具体明确书面协议，写明坐落位置准确唯一的房子的所有权是甲的，写明购买房产的购房款都是甲出资的，写明房产是甲用乙的名义购买，房产的所有权益均有甲方承受。在有书面的代持约定和相关的出资凭据，在甲方取得购房资格后，通过诉讼方式收回房产问题不是很大。

       就代持协议的效力问题。深圳中院对外公开发行的房产庭主编的《房屋买卖合同纠纷》第二版一书中，对代持协议持否定态度，有二种意见，一是认为委托买房的代持协议有效，但是为了配合国家宏观调控政策的落实，认定该委托关系因违反现行国家政策而存在事实上不能继续履行的障碍，依据合同法第110条第一项的规定不支持实际买家主张所有权的诉请，应维持现状，房产归代持人所有。二是认为代持协议是一合法的形式掩盖非法的目的委托买房关系，损害社会公共利益，规避国家的限贷限购政策，导致相关的政策目的落空，应依据合同法第52条的规定认定为无效，代持人应向原卖家返还房产。实际上，该文的形成时间是2011年左右，不符合深圳法院此后处理该问题的实际情况，实践中基本上是认定双方签订的代持协议合法有效，在实际产权人具备购房资格的情况下，可以主张确认自己的实际产权人身份。

       而北京高院明确委托购房的代持协议合法有效，实际产权人有购房资格后可以诉讼变更登记。《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要（20141216）》京高法发［2014］489号“十、借名买房的认定和处理，借名人以出名人（登记人）为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续。房屋腾退纠纷中，被告方以双方之间存在借名买房关系作为抗辩的，法院应当释明其可以提出反诉要求办理房屋过户登记手续，当事人坚持不反诉的，应就其抗辩是否成立进行审理并作出判定。”

       深圳各个区法院认识不统一，但是在南山区法院要注意，该院对代持关系的审核要求的很严格，有几个案件被简单的依据物权法第九条认定登记在谁名下就是谁的，你什么样的证据也不行他就直接驳回起诉。

       我个人认为委托买房的代持协议，谈不上损害社会公共利益。房产始终登记在有购房资格的一方名下，对社会整体的购房对象数量，没有任何实际影响，允许实际产权人，在有购房资格后变更登记，没有损害社会整体限购目标，这是当事人之间合法处分自己名下购房资格的问题，整体上，没有对限购政策形成冲击，实际产权人只有具备购房资格后才可以申请变更登记，房子还是始终登记在有购房资格的人名下，限购的对象和数量没有变更。而规避信贷政策，规避的是首付款的支付比例和利率水平，而银行不能代表国家或者社会公共利益。

       代持协议，实际上是一个委托买房的委托合同关系，诉讼时不能简单的要求确权，还要同时要求配合变更登记，不然以后执行有麻烦。

       对于代持人而言，答应给人代持前要站在自己的角度权衡下利弊，对代持期间可能存在的风险要有清晰的认识，避免出现实际购房人不支付按揭款导致自己的征信出现问题，还要对代持关系维持的时间做出约定，不然实际产权人就是不出售，赖着你的名额，你还真没有法律救济途径。 

       我在前几月的文章中有一个遗漏的地方，就是法院审理借名买房纠纷时对房产实际控制人的审查，在有书面代持约定的情况下，实际产权人是不是一直占有使用房产，只是辅助审查，在没有明确具体的书面约定时，占用问题往往成为判断物权实际所有人的关键。而现实生活中，往往亲属之间缺乏书面的代持约定，因此房产实际由谁一直占用、使用非常重要，当然占有不是要求实际产权人一直在里面居住生活，以实际产权人的名义出租也是一种事实上的占有管理和使用。

       最后特别提示下，在没有签订书面的代持协议，实际产权人和代持登记人双方矛盾比较激烈的时候，要通过通话录音或短信聊天的方式补证双方存在代持关系，在没有任何证据证明双方存在代持关系的情况下，法院依据物权法第九条驳回实际产权人的诉求，你还真没话说。主张双方存在代持关系，也就是存在委托买房的委托合同关系，谁主张谁举证，举证不能自己承担不利的法律后果。

       —— 周争锋2016年12月1日写于深圳港中旅大厦

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