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    昨天收到一个二审维持原判的判决，该案件涉及到合同法上要约和承诺的法理辨析问题，二审法院用法理分析驳回对方的上诉，维持了一审判决，实际上我赢得有点悬。

      基本案情是，买卖双方在2015年6月份签订一份买卖合同，合同签订时中介公司没有事前查档，买家在依约给付68万定金后，发现卖家存在一房二卖的情况，房产已经被上一个买家申请法院依法予以查封，买家为息事宁人，要求卖家退还定金就不追究违约责任了，双方达成解约的补充协议，约定卖家须在10月25日前返还定金68万元，并支付利息5万元，逾期不返还定金则视为违约应双倍返还定金，遇见这样大度的买家，是不是很幸运。万万没有想到，就这样的条件，卖家也不履行，解约协议达成后买家反复的索要定金卖家就是不予退还。买家在约定的最后一天10月25日给卖家发了一条短信称“今天是最后一天了，你还不返还定金，我要求原合同继续执行，继续购买房子”，卖家回的是“不是说好了下星期先返还20万”。一审卖家没有提交任何证据，法院按照双方的约定判决双倍返还定金，二审卖家提交上面的短信，主张双方已经就继续履行合同达成新的合意，要求二审法院撤销一审判决，双方继续履行买卖合同。二审法院认为，就10月25日买家要求继续履行的新要约，卖家没有及时的给予相应承诺，而是回答“不是说好了下星期先返还20万”，该回复不是一个有效的承诺，驳回上诉，维持一审判决。

      今天结合本案聊一下合同法上的要约和承诺。要约，是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人，接受要约的一方称受要约人。承诺是指受要约人同意要约的意思表示，即指受要约人同意接受要约的条件从而订立合同的意思表示。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”

      很多人认为要约和承诺只是发生在合同订立的阶段，合同正式签订后就不会再有要约和承诺的问题了，这是狭隘的理解要约和承诺的使用范围。新的要约和承诺贯穿在所有合同履行的始终，任何一个合同都不可能约定的尽善尽美，没有任何瑕疵，合同双方都能够严格依照合同约定的执行不需要一丁点的变通，因此在合同履行过程中，针对现实存在的客观情况，双方均会对合同履行达成新的若干个合意，也就是作出若干个新的要约和承诺的意思表示，以便于履行合同。你比如在二手房买卖过程中，买家在双方约定的签署首期款资金监管协议时间内，没有筹够首期款，然后电话联系卖家，要求延迟一月再办理首期款资金监管，卖家表示同意，这就是一个针对如何办理首期款资金监管问题形成的一个要约和承诺，视为双方达成了新的合意变更了合同的内容，卖家不能依据原合同追究买家的违约责任。

      下面我谈下2015年在法院审理二手房买卖合同纠纷过程中涉及的几个常见的和要约承诺有关的问题。

      一、买家带有解除合同意思表示的诉状送达给卖家后，还能不能变更诉讼请求为继续履行合同的问题。

      依据法理，合同解约权是形成权，达到合同约定的解除条件，守约方解除合同不需要相对人的同意，只取决于解除权人的单方意志，解约的意思表示一经到达对方即为生效，解约权人发出解约的通知送达给被解约人后无法撤销。因此当事人以诉讼方式要求解除合同的意思表示，自起诉状副本到达相对人时生效，如无正当事由，该意思表示不可撤销，所谓的正当事由一般包括解除人无行为能力或者受欺诈、胁迫等。体现解约人作出解约意思表示的行为是依法送达的起诉状副本，而非起诉行为本身，在解约的意思表示已经到达相对方后，解约人申请撤回诉讼，并不能自动撤销解除合同的意思表示。同时，如果相对人对合同解除有异议的，应在法定的三个月期间内请求法院或仲裁机构确认解除行为的效力；如果相对人未提起上述请求，反而在答辩中以明示的方式同意解除合同的，可以认为是当事双方对合同解除形成了合意。

      从合同法条文的角度考虑这个问题，依据合同法第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”。在法理上解除合同的通知也应该视为一种要约行为，能不能撤回应该遵守合同法有关要约的撤回规定。合同法第十七条　“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。相对方收到带有解约意思表示的诉讼后，表示同意解除合同的，解约人没有办法撤回该意思表示。

      我去年代理的一个真实案件，买家委托我在7月份的诉讼的解除买卖合同追究违约卖家承担20%违约金的违约责任，但是在8月份又想变更为继续履行合同，征求我的意见，我电话询问法官助理后，得知卖家始终拒绝领取我们提交的起诉状，于是马上在9月1日上午提交了变更诉讼请求的新的起诉状，并当天补交了相关的诉讼费用，你猜怎么着，开庭时对方律师提出他们是在9月1日下午拿到的诉状，发现买家诉讼请求变更为继续履行了，他们不同意变更为继续履行，问题是这时候已经由不得他了，你说这案件有意思吧。

      二、双方通话录音中或QQ、短信、微信聊天记录中就解除合约及赔偿问题协商一致，约定第二天支付违约金，结果支付违约金的时候，守约方反悔了，这还能不能诉讼继续履行的问题。

      去年我代理的几个案件，在诉讼前均存在买卖双方有个协商谈判的过程，双方就合同不能继续履行的赔偿问题，有的还进行了几轮的协商。有些还已经起草好了相应的解约协议，约定好第二天签署，结果隔了一个晚上，有一方反悔，最终没有在正式的解约协议上签字。结果在买家诉讼继续履行的时候，卖家提交证据证明双方已经就解除合同达成一致意见，买家无权再诉讼继续履行。很遗憾的是，卖方收集证据意识不强，提供的证据不符合合同法第30条有关承诺的要求，没有被法院采纳认为双方已经就买卖合同的解除事宜达成新的合意。

      我写这个问题主要提醒下出现纠纷的买卖双方，要加强证据的收集和固定意识，只是在法庭主张双方在电话聊天中如何如何，是不能证明你所主张的事实真实的发生过的，你要提供通话协商的录音予以证明。而相关的QQ、短信、微信聊天记录则能完整的记录双方协商的过程，真正需要的时候，聊天记录中对方的一个“好”或一个“行”，就完成了一个证明双方存在就某一事项达成新的合意要约和承诺的举证问题。

      ——周争锋律师2016年11月26日写于深圳

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