今天上午我代表买家在宝法开庭，诉讼的继续履行，被告缺席，中介公司和抵押权人这二个第三人也没有来，我唱独角戏。法官从一开始就一直在和原告谈抵押权人未到庭诉讼继续履行的风险，我说本案继续履行的问题不大，法官见我这态度开始说我在误导原告，让当事人充分的考虑下诉讼继续履行的风险，我心里面有点不高兴，这是对我律师的不尊重啊，说的不好听的是在离间我和当事人的关系，顺带的否定我的专业水平，因此对于本案我有必要展开说下。

    本案的基本情况是，双方2015年11月份签订了买卖合同，买家依约给了定金，双方约定2016年1月中旬办理首期款资金监管， 2015年底深圳房子又疯狂的涨了一波，2016年1月初被告在电话中明确告知买家不再履行合同，也不和买家就违约金问题协商，原告找到我要求继续履行，我在核实交易过程时得到一个信息涉案房产的抵押权人不是银行是个自然人金额不到房价的8成，并指导原告做了录音工作，卖家和其配偶均在录音中明确不再出售。立案后经我查询，涉案的房产抵押的确是抵押给了自然人，就追加该抵押权人作为第三人，但是屡次去登记中心调取抵押合同均没有下文，说是没有扫描归档。庭审中法官一直认为，抵押权人不出现，卖家欠抵押权人的本金和利息数额无法核实，因此认为本案原告诉讼继续履行风险很大，不停的在做原告的工作，要求变更诉讼请求为要违约金，实际上法官没有从律师的角度，也就是最大限度保护当事人合法权益的角度考虑问题，我不能说法官的思路存在问题，我只是说法官给当事人的是利益最小化的选择，而我提出诉讼继续履行的诉讼策略是利益最大化的选择。尤其是在面对不知道业主在外面究竟欠了多少钱的情况下，我更加主张买家选择做第一查封人诉讼继续履行，而不是诉讼违约金。

      在业主资不抵债的情况下，我建议买家要做第一查封人，诉讼继续履行，如没有合同法110条事实和法律上不能履行的情况，法院判决继续履行后，你只需要按照合同约定的合同价把购房款给清，在法律意义上你就是房产的主人，卖家的其他债权人只能分配你的购房款，不能直接对房产所有权主张权利，但是如果你诉讼的是违约金，可能结果很悲催，你要和所有的债权人均分这套房产的拍卖款，如果其他债权人的数额巨大，你的份额会被稀释的几乎没有，面临执行不能，可能定金也打水漂。因此，面对资不抵债的业主，房产也没有被他人查封，诉讼继续履行是买家利益最大化的选择，你可以给完剩余的购房款得到房子，不会存在违约金执行不能的问题。

    回到本案，实际上在2015年以前，买家在深圳法院诉讼继续履行的时候，法院均没有依职权追加抵押权人作为第三人，只不过2015年中院在6月份通知要求的，因为依据物权法第191条第2款的规定，买家只要愿意代替卖家偿还欠抵押权的人的债务，抵押权人是必须解除抵押权的。深圳法院在6月份的通知，只是为了在执行的时候更加方便，避免因为银行的原因买家在执行时依据物权法再次向抵押权人主张凃销抵押权。第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

    还有一个问题，在深圳仲裁委员会也有诉讼继续旅行的案件，依据仲裁规则，抵押权人没有和买卖双方签订仲裁协议是不能出现在仲裁庭的，按照法官的说法，似乎是所有约定仲裁的案件，均不能诉讼继续履行，实际情况是这样吗？不是的，仲裁在没有抵押权人的情况下照样判决继续履行，卖家没办法搞定抵押权人，自己承担延迟履行的违约责任就可以。更有甚者，前一段时间在涉案房产另案被法院查封的情况下，仲裁庭也判决了继续履行。

    有人担心本案的执行问题，这担心多余，本案的合同约定延迟履行违约金为日万分之五，买家是第一查封人，判决后一直无法注销抵押登记，卖家需要一直承担延迟履行违约金，怎么算也比直接诉讼违约金划算啊。

 ——周争锋2016年7月25日写于深圳

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