前天在深圳中院开庭，涉案房产是一套别墅，买家定金只给了10万元，因为深圳市4月1日调整评估价，买家按照新评估价税费要多支付25万元税费，定金给的少，就故意违约不买了。因有1万元的交房保证金托管在中介，业主想要回这1万元，中介方给的方案有两个，一是买卖双方和中介三方协商，由违约方买家给付佣金，但是买家一定不会同意；二是业主拿到生效判决书，中介按照判决书支付。为了拿回交房保证金卖家就走上了诉讼的路，没成想，法院不给力，合同约定的违约责任是合同价的20%，我一审诉讼请求的是10%，一审法院把违约金调整到定金数额。

   我今天为什么要说这个案件，是因为这个案子一审法律适用方面存在问题，一审法院把买家故意违约导致损失的举证责任留给了原告业主，让原告承担实际损失的举证责任，这是举证责任分配错误。

   违约金是双方当事人在缔结合同之时，对合同履行过程中可能出现一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付。最高院在（法发〔2009〕40号）第六条明确了违约金的性质是“以补偿性为主，以惩罚性为辅”。双方在合同中约定违约责任的目的就是为了避免出现违约时守约方举证，合同法确立的违约金制度的初衷也是用以免除守约方举证责任。依据民事诉讼法确立的证据规则，在合同中，当事人已经对违约金的计算方式和数额进行了约定，只要守约方举证证明了合同的有效性、意思表示的真实性，以及违约方的行为已构成违约，就完成了举证责任。下来应有违约方就合同约定的违约责任过分高于守约方的损失举证，举证不能就要承担不利的法律后果。法院在合同有明确约定违约责任的情况下，让守约方举证自己的实际损失违背了民事诉讼法确立的“谁主张，谁举证”原则。让守约方举证证明自己的损失，这是双方在合同没有约定违约责任的情况下的举证规则。

   很多人说依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第八条的规定：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”守约方有举证的责任，我能说这是断章取义吗，你考虑过什么是“当前形势下”这个定语了吗，文件中的当前形势是指的是08年的金融危机的大背景，在金融危机面前，违约方受金融危机的影响被动违约的前提下，法院为了社会总体利益平衡才要求守约方举证，这主要体现的是国家对合同的强力干预。金融危机过后，社会恢复正常状态，这个通知也就没有了适用空间，可就是有人总把他当做宝贝供着，想调低违约金时就拿出来用下，语文阅读理解水平和历史水平极其低下。谁告诉你在没有金融危机这个“当前形势”的情况下，针对故意违约的违约方，还需要求守约方举证证明实际损失的。

　《合同法》第一百一十四条，确立的是，当守约方认为合同约定的违约责任不足以弥补自己的损失时，其就增加的违约金部分承担举证责任，证明为什么要增加，而认为合同约定的违约金过高的举证责任全部分配给了违约方。法条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”我不知道，这条的中文意思，有这么难理解吗？看见有些法官写的文章，从这条得出违约责任的举证责任观点有三，我看的头皮发麻，这条规定咋就能看出观点有三了，拜托不要为自己胡判找借口。

  《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）法释〔2009〕5号第二十九条，确立的是，违约方提出降低违约金的请求并举证后，法院结合案件的实际情况，直接依法行使自由裁量权，裁定违约金数额，也没有要求守约方承担举证责任，并对“过分高于造成的损失”做出了特别约定就是“约定的违约金超过造成损失的百分之三十的”。我不理解为什么实践中总有法官在合同约定的有违约责任的情况下要求守约方举证，都这样用没有约定违约责任的举证规则要求守约方的话，合同约定的违约责任有何意义，不要忘了违约责任的约定就是为了免除守约方的举证责任的。法条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

    《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2012〕7号第二十七条，确立的是，违约方要求调整的最佳时间是一审开庭时，该条还开了一个坏的先例，就是不管如何法院都可以随时向违约方释明提醒其主张调整违约金，进而行使所谓的自由裁量权。这条规定主要体现了国家对合同的强力干预，从公平的角度考虑问题，但却是合同双方约定的违约责任条款在法官面前一文不值，违约方的成本大大的降低，法官个人的权利过大，留下的司法操作空间也就太大。法条：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”

    我要表达的中心意思是，守约方诉讼请求的数额没有超过合同约定违约责任，守约方不需要证明自己的实际损失。守约方面对法官要求你就实际损失举证时，你可以直接答复，依据民事证据规则，守约方只需证明买卖双方的合同合法有效，对方违约，合同约定的违约金是多少，就已经完成了全部的举证责任，剩余的是法官的自由裁量范畴。

   —周争锋2016年7月17日写于深圳

          转载请注明出处