解除合同的通知，我理解就是合同一方给另外一方的交战书。孙子兵法有云“兵者，国之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也”。但是大量的房产合同当事人，在合同履行过程中，认为对方违约后，不拿上证据材料咨询我这样的专业房产律师，问清楚对方是不是真的在法律上构成根本违约，而是自己在百度上搜索法条，按照百度到的解约模板写个解约通知直接邮寄给对方完事。本来自己还是守约方，但是因为解约的理由或程序不合法，不符合合同法93条和94条的规定，自己反而成了违约方。在不恰当的时间，用不恰当的方式，发了一份不符合法律规定的条件和程序的解约通知，搬起石头砸自己的脚。

   我最近代理了几个案件，均存在合同的一方因发出的解约通知书存在问题，面临败诉的法律风险。下面说几个常见的错误。

    1、不理解日和工作日的区别，不理解没有特殊约定计算时间是从第二天开始计算的，当天不计算在内，时间没到提前解约，因为提前解约而变成违约方。

    合同约定逾期超过多少个工作日对方构成违约，你按照日算，没有考虑到合同中约定的日和工作日的区别，或合同约定的最后一天是法定节假日，你没有依照法律的规定顺延到第一个工作日以后，或没有从约定的第二天开始起算时间，而是包含了本数。

  合同打交道要对法律规定的期间、期日非常熟悉。《民法通则》第一百五十四条“ 民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。规定按照小时计算期间的，从规定时开始计算。规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。第一百五十五条民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。”

    2、在买家逾期支付定金，或没有足额支付定金的情况下，不可因为买家逾期支付定金或没有足额支付定金的理由直接以此为由发函解除买卖合同，正确的姿势是催告履行。

    定金合同是实践性合同，可以在实际支付过程中单方变更的合同，其本身无违约性可言，买家真的在合同履行过程中少付定金也没有问题，后面多监管些首期款，不构成违约。根据《担保法》司法解释第一百一十九条“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”的规定，定金合同可以由交付定金一方有条件地单方变更合同，收受定金的一方不同意的必须同时提出异议和拒绝接受金额不符的定金，二者缺一不可，只表示异议，没有退还已经收取的定金，视为双方合意变更定金合同条款。定金合同在履行过程中，无非导致两种结果，要么生效（含变更合同），要么不生效。给付定金一方按约交付定金，致使定金合同生效，不存在何方违约；给付定金一方未按约交付定金，致使定金合同不生效，对于不生效的定金合同，谈不上存在何方违约。

    当事人订立定金合同后不履行定金交付义务的不构成违约，深圳市中级人民法院在(2010)深中法民五终字第1373号判决书中已经给与明确的答复。该判决说理部分，就该问题说理如下“ 根据担保法的规定，定金合同自当事人实际交付定金为合同生效要件，因此，定金合同属于实践性合同，所以当事人订立定金合同后不履行定金交付义务的，不构成违约，无需承担违约责任。对于定金合同订立后当事人少交付定金的，有关法律根据定金合同的实践性，规定当事人实际交付的定金数额为实际生效的定金数额，对于少交的部分，不能强制履行。当事人对于不足额的定金拒绝接受的，定金合同不生效。当事人接受了不足额的定金，实际接受的定金额即为定金范围，对于未交部分无权要求对方补交。”

    3、在知道买家的贷款申请，因为征信或流水的原因被拒绝贷款后，没有履行催告一次性付款的程序，没有固定买家何时得知银行拒贷的证据，直接发函以买家没有通过贷款审批手续为由解除合同。

    看下合同的约定，一般的房产买卖合同均有，买家获知贷款不能或贷款成数不够需要在多少天内补足的约定，不予贷款的所谓补足就是一次性付款。这里面的起算时间是从买家获知不能贷款或成数不够开始起算，你卖家何时知道的不重要，重要的是你要固定买家是什么时候知道银行拒贷或贷款成数不够的，卖家按照自己知道的时间开始计算时间，是个错误的计算方法。特别是存在主体变更的情况，挂名的买家什么时候知道的，卖家有举证责任，实际买家知道没有任何意义。贷款不能，他可以一次性付款，所以知道拒贷后要履行催告其一次性付款的程序，不要直接解除合同，因为你无法举证他什么时候知道的贷款不能。

    4、在卖家没有如期办理公证委托的情况下，买家也不能直接以此为由发函解除买卖合同，而是要先催告。

   前面说了，买家贷款不能，可以一次性付款，同样的道理，卖家出于风险的考虑，也可以不委托担保公司变更为自己办理赎楼手续。因此你要在业主没有按照合同约定的时间办理公证委托的时候，发函催告，而不是直接解约。碰见个极端的案子，业主没通过中介找担保公司，而是自己找的，买家和中介均认为业主没有在合同约定时间内办理公证委托手续，直接发函解除了买卖合同，结果去法院一看卖家举出的证据，卖家在合同时间内做了公证委托手续，并已经自行办理了赎楼手续，因为他要找个熟悉的担保公司规避风险，他唯一没做的是没有告诉买家和中介，但这不违反合同约定啊。

    5、错误的理解首期款办理资金监管的时间，往往看到资金监管协议上写的时间晚于合同约定的时间，也已经超过合同约定的逾期的时间，就认定买家逾期办理资金监管，构成违约。

    首期款资金监管的时间，虽然在买卖双方的合同中有明确的约定，但是实际上去办理资金监管协议的时候，是买卖双方和银行之间的三方协议，最终的决定权在银行，买卖双方无法左右银行什么时候在资金监管协议上签字。一般的情况下，资金监管协议上写的时间都是银行初审通过的时间，而不是买卖双方实际去办理资金监管协议的时间，也有银行给的资金监管协议是按照买家实际打入首期款的时间。因此，卖家配合买家办理资金监管协议以后，再想用买家逾期办理资金监管或逾期打入首期款的理由解约几乎不可能。

    6、在解约通知函里说的废话太多，给自己以后的诉讼违约金之诉设置障碍。

    最不可思议的是，业主在通知买家解除合同时，不是提解除合同追究对方的违约责任，而是直接具体明确的提出要没收定金。这一提没收定金，不得了，在违约金和定金罚则之间，等于在解约函里面选择了定金罚则，以后你就没有办法再提起违约金之诉，提起也是被驳回的结果。

    7、合同法第94条第三款规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，因此，催告可以天天有，但是要发函解除合同就要考虑下合同是不是达到合同法第93条和94条规定的解约条件，搞的不好解约函就是违约证明。

    第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

　　第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

　　（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

　　（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

　　（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

　　（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

　　（五）法律规定的其他情形。

  —周争锋2016年6月28日写于深圳港中旅大厦

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