你是否正走在违约的路上 （三）—说下定金问题

    今天有空，和诸位继续聊下走在违约的路上有关房产买卖合同中定金问题。因为对定金的法律性质不了解，或对贷款银行对定金比例的要求不知情，引发了许多不必要的纠纷。在合同履行过程中因为晚给付定金或没有足额给付定金够不够成违约，何为定金罚则，在诉讼对方赔偿违约金时违约金是否包含定金，这几个问题，是当事人在深圳二手房买家维权群咨询最多的问题。我就单独把定金问题作为《你是否正走在违约路上》系列的一个话题说下。

    定金是为了预防不履行合同而设定的一个担责方式，对双方均有约束力。简单的就是说，交付定金的一方不履行债务的，丧失定金;而收受定金的一方不履行债务的，则应双倍返还定金。定金合同可以单独签订，也可以在合同中作为合同的一个条款存在。

  下面说下经常被问到的问题和一些容易导致违约的细节问题:

    1、 双倍返还的双倍问题。经常有人问双倍返还定金的双倍啥意思，我直接回答就是一乘以二等于二的意思，但此时很多买家更愿意一乘以二等于三。

    2、买家没有按照合同约定的时间支付定金或支付的定金数额不符合约定，是否构成违约的问题。这个问题经常被买卖双方问到，因为定金合同在法律上的属性是实践合同，因此存在一个问题就是，合同虽然约定了定金数额，但在实际交付过程中双方是可以不修改合同而直接合意变更，因此买家没有按照合同约定的期限支付定金或支付的定金数额不符合合同约定时，买家并不必然构成违约，业主继续履行了后面的公证手续，办理了资金监管和赎楼手续，此时视为双方对定金条款作出变更，业主在法庭上再拿定金问题说事没有任何意义。业主在面对此种情况的时候，要及时的发函催告对方按照合同约定的时间和数额及时足额的给付定金，表明自己不同意变更定金的意思，而不是碰见该问题直接发函解除合同，定金的问题不会导致整个合同最终无法继续履行。

    3、诉讼违约金时，合同约定的20%的违约金里面是否包含已经给付的定金的问题。追究对方违约责任，选择违约金条款时，不论买卖双方的违约金里面均不含定金。买家主张是：1、返还已付定金；2、承担20%的违约金；3、诉讼费保全费对方承担；卖家的主张是；1、承担20%的违约金；2、诉讼费保全费对方承担；卖家在诉讼违约金时诉求中不能直接冲减已收定金，因为此时你能否胜诉尚未可知，在法庭上法官问如何处理定金时可以向法官表示抵扣。我碰见许多买家诉讼时，代理律师不提返还定金的诉求，也碰见许多卖家在诉求中计算违约金时直接扣除已收定金。

    4、在深圳买房定金给付多少的问题。依据担保法的规定，定金的数额不得超过合同价的20%，超出部分可以看做是预付款。在深圳买房支付定金是要讲究个学问，定金给了业主合同价的20%，买家有可能会贷款存在问题而导致违约，要事前和自己拟贷款的银行了解下他们的关于定金的土政策。深圳很多银行认可的定金是合同价的5—10%,对于你支付20%定金，银行有可能认为你们买卖双方串通做高贷而不予审批贷款。买家碰见此情况，就要多支付首期款，等贷款出来后再要求业主返还多收取的尾款。很多买家碰见此情况，首先想到的是要求业主返还一部分定金，我可以很肯定的答复，买家无此权利，你想，我退了你一部分定金，万一哪一天你买家真的违约了，我业主不就吃亏了吗，本来可以没收20%的，结果只能没收5%，你是业主你答应不。

    5、返还定金时是否存在利息的问题。如果双方的合同没有对此问题有特殊的约定，就不要诉求定金的利息，此诉求无法律依据。我看到有提此诉求的，空浪费自己的诉讼费而已。

    6、定金罚则和违约金条款，在对方构成根本违约时选择使用，不可同时主张。在诉讼继续履行时也不能同时主张定金罚则。如果合同单独的约定定金罚则和违约金并用，是可以并用，因为在法律没有强制规定不能并用的情况下，当事人的约定优先，但是现实很残酷，法官可能不会采纳你的正确观点。

    7、定金不要写成订金或物业保证金。我知道在深圳有几家中介在给当事人出具定金收条时，开出的是物业保证金的收据，虽然法院还是按照定金给他们认定了，但是严格的依法讲该收据没有写明物业保证金有定金的意思表示，不能算是定金收据，不能主张定金罚则。

    8、给付高额定金的情况下，要诉讼双倍返还定金和支付赔偿金，不要选择违约金的选项。理由是定金罚则法官无调整权，违约金法院可以根据双方和他的履行程度和过错程度予以调整。合同履行程度较浅，或自己履行有瑕疵，定金给了15%左右，就需要考虑此问题。不然你选错诉讼请求，可能最终拿到的违约金，没有定金罚则的多。

    最后再说个很奇葩的真实案件。2015年4月买卖双方签订房屋买卖合同后，约定定金当天支付5万，3日后再支付3万，在买家已约支付卖家定金5万后，卖家注销了自己的银行卡，导致买家没有办法继续支付剩余的3万元。买家是个急脾气，第五天就找律师去查封了对方的房产，诉讼对方赔偿违约金，没有提返还定金的诉讼请求，结果被判驳回诉讼请求。法院的理由就是卖家注销银行卡导致定金无法支付给卖家，依约定买家可以支付到中介处，卖家注销银行卡不代表合同就不能履行，合同不能履行的原因在于买家的查封行为，基于双方庭审均表示不再履行合同，判令解除合同。同时，说为了避免买家累诉浪费司法资源，判令被告返还定金。我现在还记得原告一审败诉，找我咨询后的表情。买家急躁冒进导致一个可以追究业主高额违约金的官司意外流产。

                —— 周争锋2016年3月13日写于深圳

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