卖房咋就卖出一身的麻烦？

         今天上午接待一个咨询的客户，事前不知道该案件一审已经开过一次庭，以为只是一个简单的咨询，早知道他已经委托律师代理一审并已经开过庭，我就不用在周末一大早约他了，听他讲完他们的案子，最后连收事前说好的咨询费的口都难张了。免费让人家咨询了2个小时，总要有点收获，他们的案件也算是给我提供个素材，一个角度，审视下卖房的风险。我写下本案，希望对以后类似情况的卖房者有所警示。

        这是个悲催的卖房故事。

        先说下我了解的基本情况，业主多年前和另外三个人共同为他人的一笔大额贷款提供担保，并承担连带保证责任，悲催的故事就此拉开序幕。借款人贷款到期后无法还钱，被债权人银行诉讼，业主和其他三人保证人被告上法院承担连带保证责任，四个担保人名下的房产也被人民法院依法查封，这官司一打就是三四年，债权人胜诉后借款人和保证人无法如期还钱，案件进入执行拍卖阶段，其他三个担保人的房产有个被拍卖用拍卖款支付了部分债权，业主的房产经两次拍卖均流拍，第三次拍卖的白菜价格业主无法认同，于是就考虑自己要赎楼解套，想办法在市场上通过熟悉的中介出售。事前已经和买家讲明房产的实际情况存在查封，并在2015年4月通过中介签订买卖合同，约定去法院申请解封所需费用由买家承担，合同中约定的违约金条款被删除，只约定因解封不能合同无法履行，卖家返还买家定金，而正是这个看似对卖家绝对有利的条款，最后把自己害的很悲催，如果约定的是违约后赔偿合同价20%的违约金也许以后的故事就不会发生。合同签订后，业主和债权人银行达成和解协议，业主借款偿还一部分借款后债权人银行申请法院解除了对业主房产的查封，此时买家的贷款承诺书也已经到位，业主又筹钱自己办理了赎楼手续，本以为可以顺利过户，结果三个保证人中被拍卖房产的那一个，因为用自己房产的拍卖款支付给债权人银行后，费用超过了自己应该应该承担的四分之一的比例，于是把业主诉讼到法院依法行使追偿权，在业主完成赎楼准备过户前查封了该房产，致使合同无法履行。本来在此时，合同因为客观原因导致无法履行，业主在主观上无过错，只需要承担违约金就可以完事，悲催的是合同删除了违约金条款，只是约定了卖家返还定金，在15年房子上涨如此之大的情况下，买家断是不会答应该条件的，答应了就意味着忙活了几个月，最后房没买到丧失了购房时机，真的只接受返还定金的话，损失太大，于是双方一直在僵持谈判，合同对赔偿问题的约定显然对业主有利，也不肯让步，结果逼的买家没有办法选择在15年底在合同签订7个月后诉讼继续履行。事情发展到这一步，出乎业主的预料。一旦买家继续履行诉讼成功，业主就真上了绝路，借款解除了第一次的查封，借款完成了赎楼红本在手，二次借款的利息总是要给的，到现在费用已经很高了。还有另外一个保证人的追偿权案件，对方也已经二审胜诉，不执行生效判决也面临高额的延迟履行利息。

       上面就是该案的基本情况，我简单的说下此案涉及的法律问题：

        一、关于担保责任问题。没事不要给其他人提供担保，在他人的借款合同上签字做保证人，借款人没办法还钱时，你就要替他偿还，以后碰见这种事要慎重，千万不可大意，不然你的美好人生可能从你签字的那一刻而改写。

        附：《担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

         二、关于拍卖房流拍的问题。房产被法院依法查封后，案件胜诉后，败诉方仍然无法还钱，房产则会被法院依法拍卖，通常情况下，第一次评估价和市场价差不多，此时拍卖都会流拍，再次拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的幅度不得超过前次保留价的20%，依据最高人民法院司法解释规定，不动产、其他财产权利可以拍卖三次，至三次拍卖依然流拍的情况下，还应当在60天内再进行一次变卖，变卖由法院实施，也就是说倘若第三次还是流拍的话，有可能就内部定向销售了，此时对于房产所有者极为不利。

        附：最高人民法院《关于人民法院强制执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八第二款规定，“第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵押的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该资产，且申请执行人，其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产归还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。”

        三、关于追偿权的问题。本案的业主如果在卖房前知道其他保证人有这个法律上的追偿权，也就不会冒险去借款申请解封和赎楼过户了，多赔了钱的其他保证人一定会掉过头来找他打官司追偿，要求他承担应该承担的份额。

        附：《担保法》第十二条规定，已承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》——根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。

         四、关于房屋买卖合同业主违约后买家如何选择维权方式的问题。一般的房屋买卖合同对于违约问题有三个选项：1、继续履行加延迟履行违约金；2、定金罚则，就是退还定金后再赔次定金；3、一定比例的违约金，一般是合同价的20%，是返还定金后再赔偿合同价20%的违约金。这三个违约责任在合同签订时双方是一致同意的，因此出现纠纷后，由守约方三选一，都符合双方签订合同时的意思。诉讼继续履行的条件：第一、买家承诺可以一次性付款（也有判按揭的但是按揭难执行），有购房资格，加上自己没有根本违约行为。第二、诉讼继续履行合同的法律风险基本都在业主。我以前在深圳二手房买家维权群总结的主要有1、配偶问题；2、代持问题；3、租客问题；4、查封问题；5、一房数卖问题；6、抵押权问题；7，法院的法律适用问题。

        五、关于查封房买卖的合同效力问题和能不能诉讼继续履行的问题。第一，现在通说认为查封房产签订的买卖合同是合法有效的，本案双方事前已经知道房产被查封，并在合同中对解封事项作了安排，合同合法有效。第二，查封的房产在诉讼继续履行时要首先考虑能不能解封，能解封的可以诉讼解封后继续履行，申请查封人不同意解封的，继续履行会被法院依法驳回。这就要分情况，如果只是因为业主欠债问题被他人查封，诉讼的数额低于买卖合同的价格，诉讼继续履行没有问题，因为此时买家可以代替业主履行生效判决从而解除该查封，和从银行手里注销抵押权一个意思，就怕外债超过合同价格，比如本案业主的第一个大额担保查封情况，此时债权人有可能不同意解除查封。第三，查封权利人查封房产和业主争的是房产所有权或房产是被其他买家查封并且也是诉讼的继续履行合同。买家此时就要考虑好风险，一旦所有权发生变动，自己的继续履行诉讼就会败诉。法院判决第一个查封买家的继续履行胜诉了，自己没有占有涉案房产，就也不要诉讼继续履行了。

       附：广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法【2012】240号）2、当事人订立转让不动产的合同后，该不动产被依法查封，不能因该不动产被查封而否定该转让合同的法律效力，但受让人要求解除合同并赔偿损失的，可予支持。买受人请求判令出卖人在解封前办理过户登记手续的，人民法院应向其释明可以变更诉讼请求为解除合同或在解封后办理过户登记手续；买受人坚持不变更的，驳回该项诉讼请求。3、不动产被依法查封后，当事人订立转让该不动产的合同，可认定有效。但转让合同约定在该不动产解封前办理过户登记手续的条款无效。出卖人不能依约履行合同，买受人要求解除合同的，应予支持；买受人要求出卖人继续履行合同并在该不动产解封后办理过户登记手续的，应予支持。出卖人故意隐瞒不动产被查封的事实与他人签订转让合同，买受人请求撤销转让合同的，应予支持。

        六、关于无法阻挡买家诉讼继续履行如何妥善处理纠纷的问题。本案合同业主不存在主观故意，只是运气不好，倒霉事一个接一个给催的，还有之所以这么被动还是对违约的后果和自己可能面临的风险考虑不足，倘若在诉讼前双方谈判过程中，不考虑合同约定的只是退还定金条款，而是能够给与买家合理的补偿，也不至于逼迫买家在半年后诉讼继续履行，自己陷入如此被动的困境。我再次提醒各位违约的业主在没有办法阻挡买家诉讼继续履行成功时，最好是和对方协商处理，要么给与高额的赔偿了结此案，具体数额协商。要么想办法积极的扫除继续履行的障碍，以最快的速度配合买家办理过户，越快解套越好，日违约金算下来也是笔不小的数目。不然你自己还得供楼，败诉后房子还得按原价过户给买家，上涨的这段时间虽然你供楼但是没收益。重要的是自己的资金被套牢，没法动，不产生升值的预期，十分的不划算。

        七、在购买或出售房产前，对房产交易过程中可能会产生的法律风险有所预知。买家要注意不要碰有查封的房产，这类房产的潜在风险很大，签订合同后就要随时准备打一场官司。还有只持有公证委托书的房产，购买时也要小心，一定要和实际业主核实清楚，很多业主是业主欠他人钱后，被债权人逼得没有办法而给债权人出具的公证委托书，业主本人根本就没有卖房的意思，债权人拿着公证委托书只要签订个合同就能收到你给的定金，何乐而不为，我碰见这样的案件很多了，反正最后的法律责任业主承担，同时也提醒业主不要随意给他人出公证委托书，债权人拿着公证委托书给你一房五卖你就赔光了。或存在借名登记情况，实际产权人只有公证委托书没有和登记挂名人就利益分配问题谈好，登记产权人不配合办理以后的手续，买家也是丧失购房时机，打一场官司，招惹个是非。对于业主而言，卖房前要考虑下自己的征信问题，征信不好有可能担保公司不提供赎楼服务，此时你就要自己赎楼或找人给你提供反担保，不然一直无法赎楼，就要违约赔钱。对和其他人尚有纠纷没有了结的，要提前披露给买家，书面写在合同里面，说明出现啥情况你有权解除合同，不承担赔偿责任或赔偿的少些。如果本案卖家事前写了解除第一个查封后，房产又被其他人查封，有权解除合同，就啥事没有了。不然卖房就是你麻烦的开始。

                     ——周争锋2016年3月5日写于深圳

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