与江西好友张先生沟通上海一个违法分包的工伤案

原创作者：北京市常鸿律师事务所陈剑峰律师 咨询电话：13910909615

      这个工伤案发生在上海市嘉定区，公司注册地在上海市松江区。伤者是江西省九江市柴桑区人，男，汉族，36岁，伤者姓周。

      2021年12月21日下午三点工作中受伤，部位是右足踝部骨折保守治疗。好友张先生是经过村委会推荐出庭的公民代理。

      2022年2月8日申请劳动仲裁确认劳动关系，仲裁胜诉，但法院一审却败诉，一审判决与公司间不存在劳动关系。一审法院判决的时间是2023年2月10日。一审败诉后，没有上诉，一审判决生效。

      张先生于是代理伤者向上海某区人民法院提起诉讼，要求直接判决公司承担工伤保险待遇，法院没有立案受理。因为本案未经过工伤认定和劳动仲裁前置程序。

      张先生与公司小老板包工头联系了，包工头拟赔偿3.5万元，但伤者不大同意这个数字。

      2023年8月7日下午，在张先生的咨询公司办公室，让张先生把一审判决发来我看。发现一审虽然没有判决存在劳动关系，但事实查明部分固定了公司把水电项目承包给了小包工头吕某，小包工头吕某雇佣的伤者干活受伤。

      表面上看一审输了官司，但实际并没有输，因为违法分包的工伤认定不需要双方之间存在劳动关系。

       经过一番初步计算，现在伤者周先生还有三四个月的时间可以依法向上海某区人力资源和社会保障局工伤科申请工伤认定程序。这个时间还在一年的工伤认定申请时效之内。这个时间一年内是如何计算的呢？从受伤之日开始计算，把中间的申请劳动仲裁和一审耗费的时间一年左右时间全扣除之后，还剩余的时间加上申请劳动仲裁确认劳动关系之前的时间前后时间加在一起还在一年之内的就没过期。

      这个一年期的计算与扣除，是很多伤者及其代理人非常容易误解的一个期限。实践中不少人认为，一年期要从一审法院判决生效之日起往后面计算一年，那就很容易超过期限。这样误解超过了工伤认定申请时效就非常可惜！

      因为还在一年申请工伤认定时效之内，于是建议张先生首先代理伤者申请工伤认定程序。若人社局认定工伤则罢，若人社局不认定工伤，则可以依法申请行政复议或者行政诉讼解决。

      因涉及隐私，文中伤者为化姓。内容有所改动，大意没变。

      备注一：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》：

      第三条  社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

      （一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

      （二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

      （三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；

      （四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

      （五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

      前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

      备注二：本文系北京市常鸿律师事务所工伤专业律师陈剑峰律师原创第895篇工伤原创文章。