浅思脑出血工亡行政诉讼的另一个诉讼策略

原创作者：北京市常鸿律师事务所陈剑峰律师 咨询电话：13910909615

    日前，有两个工亡行政诉讼案家属打官司只想到了一个诉讼策略：

    那就是以脑死亡在48小时之内的诉讼策略。

    但这两个工亡案家属都没有医院的诊断书或病历记载着脑死亡。

    一般都是医生在抢救的时候口头告知没有抢救必要了，口头告知可能脑死亡，但在书面的诊断书和病历之中并没有关于脑死亡的任何记录。

    这样，最终抢救超过了48小时，甚至有的超过了5、6天甚至更长的时间。

    死者家属申请工伤认定，人社局一般都会以超过48小时为由不予认定工伤。

    接着，家属就开始自己打或者委托律师来打行政诉讼，理由就是在48小时之内已经出现了脑死亡，甚至有时会做大量的篇幅来论述脑死亡的情形。

    假如就这样一种脑死亡的诉讼策略没有丝毫变化的情况下，很可能在诉讼实践之中家属一方颇为被动，一审甚至二审败诉的风险随时存在，因为脑死亡没有医学诊断书和会诊记录在病历之中。

    目前，在司法实践之中，运用脑死亡在48小时之内的工亡行政诉讼成功案例的确不只是一两例，但基本上都有诊断书或病历记载着脑死亡的时间或者关于脑死亡的会诊记录。这样，法官就可以根据脑死亡48小时内的依据进行裁判，支持家属的工亡认定。

上面两个找我咨询的案例并不是这样的，并没有脑死亡记录，这样，法官即便想运用脑死亡进行裁判都没有依据可以参考或者参照。换一句话说，法官想以脑死亡帮您都客观上帮不上，缺乏充分的依据。

当然，不排除极个别审案子的法官医学知识非常丰富、医学功底比较深厚，能够结合病历等资料可以推导出来48小时之内脑死亡的结论，进而支持工亡的认定，这样的成功案例也是有的。但这个诉讼风险是非常大的。

    若万一脑死亡的诉讼策略可能行不通时，那该咋办呢？

    有可能需要换一种思维方式或者运用另一种诉讼策略：

    那就是扣除呼吸机上上去和卸下来的时间后若还在48小时之内的，可以认定为工亡。

    扣除掉呼吸机的时间，若在48小时之内的，认定为工亡，这个有比较有利的司法判例的支持。

    目前判例效力最高的是陕西省高级人民法院的一个司法判例：案号为：陕西省高级人民法院于2015年11月22日所作的（2015）陕行提字第00006号行政判决。

    这个司法判例对于扣除掉呼吸机的法理阐述的十分明确。这对于走脑死亡走不通的家属无疑就多了一条诉讼策略，为最后可能胜诉多了一个希望！

    备注：本文系北京市常鸿律师事务所工伤专业律师陈剑峰律师原创第647篇工伤原创文章。