关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答

法(经)发[1990]27号

    笔者注：最近接触一件被法院认定为“名为联营视为借款”的案件，于是试图找出破解本司法解释之良策，与网友分享。

    根据《中华人民共和国民法通则》和其他有关法律、法规，现就人民法院在审理联营合同纠纷案件中提出的一些问题，解答如下：

    这说明本司法解释主要针对《民法通则》作出补充，因此新的法律或司法解释可以对本司法解释进行修正。

　　一、关于联营合同纠纷案件的受理问题

　　（一）联营各方因联营合同的履行、变更、解除所发生的经济纠纷，如联营投资、盈余分配、违约责任、债务承担、资产清退等纠纷向人民法院起诉的，凡符合民事诉讼法（试行）第八十一条规定的起诉条件的，人民法院应予受理。

    这说明因为联营的经济纠纷，可以向法院起诉。

　　（二）联营各方因联营体内部机构设置、人员组成等管理方面的问题发生纠纷向人民法院起诉的，人民法院不予受理。

    这说明联营内部事务法院不受理，也就意味着联营协议须明确内部机构设置、人员组成等事项，以免产生纠纷无法寻求司法救济。

　　二、关于联营合同纠纷案件的管辖问题

　　（一）联营合同纠纷案件的地域管辖，因不同的联营形式而有所区别：

　　1、法人型联营合同纠纷案件，由法人型联营体的主要办事机构所在地人民法院管辖。

　　2、合伙型联营合同纠纷案件，由合伙型联营体注册登记地人民法院管辖。

　　3、协作型联营合同纠纷案件，由被告所在地人民法院管辖。

    本条明确管辖法院。

　　（二）由联营体主要办事机构所在地或联营体注册登记地人民法院管辖确有困难的，如法人型联营体已经办理了注销手续，合伙型联营体应经工商部门注册登记而未办理注册登记，或者联营期限届满已经解体的，可由被告所在地人民法院管辖。

   本条规定变通管辖办法，即被告所在地法院一般具有管辖权。

　　三、关于联营合同的主体资格认定问题

　　（一）联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。

　　个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。

    这说明联营实体须能够独立承担民事责任。

　　（二）企业法人、事业法人的分支机构不具备法人条件的，未经法人授权，不得以自己的名义对外签订联营合同；擅自以自己名义对外签订联营合同且未经法人追认的，应当确认无效。

    这说明法人分支机构未经法人授权不得参与联营，但法人追认的联营有效，即由法人承担民事责任。

　　党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及民主党派等，不能成为联营合同的主体。

    这说明公职机关不得成为联营主体。

　　四、关于联营合同中的保底条款问题

　　（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

    这说明联营合同中的“保底协议”违背了公平原则而无效。

　　（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

    这说明名为联营实为借贷的联营合同无效，只能返还本金，接受借贷的一方需承担罚款。本条款只限制法人，并未限制自然人，因此自然人的名为联营实为借贷不受本条款约束。

　　（三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。

    这说明金融信托投资机构可以按照固定利润获得投资利益，但是需承担亏损责任。本条款未约定承担亏损责任的比例，因此投资方可以按照低于利润份额的比例承担亏损责任。

　　五、关于在联营期间退出联营的处理问题

（一）组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营的，如果联营体并不因此解散，应当清退退出方作为出资投入的财产。原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还确有困难的，折价偿还。退出方对于退出前联营所得的盈利和发生的债务，应当按照联营合同的约定或者出资比例分享和分担。合伙型联营体的退出方还应对退出前联营的全部债务承担连带清偿责任。如果联营体因联营一方或者数方中途退出联营而无法继续存在的，可以解除联营合同，并对联营的财产和债务作出处理。

（二）不符合法律规定或合同约定的条件而中途退出联营的，退出方应当赔偿由此给联营体造成的实际经济损失。但如联营其他方对此也有过错的，则应按联营各方的过错大小，各自承担相应的经济责任。

本条规范联营退出处理办法，建议联营合同预先规定“退出”条款。

　　六、关于联营合同的违约金、赔偿金的计算问题

　　根据民法通则第一百一十二条第二款规定，联营合同订明违约金数额或比例的，按照合同的约定处理。约定的违约金数额或比例过高的，人民法院可根据实际经济损失酌减；约定的违约金不足补偿实际经济损失的，可由赔偿金补足。联营合同订明赔偿金计算方法的，按照约定的计算方法及实际情况计算过错方应支付的赔偿金。联营合同既未订明违约金数额或比例，又未订明赔偿金计算方法的，应由过错方赔偿实际经济损失。

    这说明联营合同可以约定违约金条款，但不得过高或过低。

　　七、关于联营合同解除后的财产处理问题

　　（一）联营体为企业法人的，联营体因联营合同的解除而终止。联营的财产经过清算清偿债务有剩余的，按照约定或联营各方的出资比例进行分配。

　　联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。联营合同未约定，联营各方又协商不成的，按照出资比例进行分配。

　　（二）在清退联营投资时，联营各方原投入的设备、房屋等固定资产，原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还原物确有困难的，作价还款。

　　（三）联营体在联营期间购置的房屋、设备等固定资产不能分割的，可以作价变卖后进行分配。变卖时，联营各方有优先购买权。

　　（四）联营体在联营期间取得的商标权、专利权，解除联营合同后的归属及归属后的经济补偿，应当根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》的有关规定处理。商标权应当归联营一方享有。专利权可以归联营一方享有，也可以归联营各方共同享有。联营一方单独享有商标权、专利权的，应当给予其他联营方适当的经济补偿。

    本条规范联营财产处理办法，建议联营合同明确约定。

　　八、关于无效联营收益的处理问题

　　联营合同被确认无效后，联营体在联营合同履行期间的收益，应先用于清偿联营的债务及补偿无过错方因合同无效所遭受的经济损失。

　　当事人恶意串通，损害国家利益、集体或第三人的合法利益，或者因合同内容违反国家利益或社会公共利益而导致联营合同无效的，根据民法通则第六十一条第二款和第一百三十四条第三款规定，对联营体在联营合同履行期间的收益，应当作为非法所得予以收缴，收归国家、集体所有或者返还第三人，对联营各方还可并处罚款；构成犯罪的，移送公安、机察机关查处。

    本条款规定合同无效处理办法，不过合同是否有效应参照《合同法》规定而不再是《民法通则》规定。

　　九、关于联营各方对联营债务的承担问题

　　（一）联营各方对联营债务的责任应依联营的不同形式区别对待：

　　1、联营体是企业法人的，以联营体的全部财产对外承担民事责任。联营各方对联营体的责任则以各自认缴的出资额为限。对抽逃认缴资金以逃避债务的，人民法院除应责令抽逃者如数缴回外，还可对责任人员处以罚款。

　　2、联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。

　　合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。

　　3、联营是协作型的，联营各方按照合同的约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任。

（二）农业集体经济组织以提供自己所有的土地使用权参加合伙型联营的，应当按照联营合同的约定承担联营债务，如合同未约定债务承担比例的，可参照出资比例或者盈余分配比例承担。

（三）以提供技术使用权作为合伙型联营投资的联营一方，应当按照联营合同的约定承担联营债务，如其自己所有的或者经营管理的财产不足清偿联营债务的，可以一定期限的技术使用权折价抵偿债务。

 本条规定责任条款，建议联营合同列明。

笔者建议：联营条款设置“保底条款”的，更改为更有利的利润比例条款；名为联营实为借贷的，可以改由自然人借款，也可以先制定自然人与法人之间的借款协议，再将借款协议改为股份协议（即“贷改股”），最后将自然人股份变成法人股份。