《劳动合同法》实施中的若干关系(二)

    二、执法：消极与积极

   《劳动合同法》立法粗糙，同一法条两种以上理解，甚至个别条款有四、五种理解。在司法实践中相同的案件在不同部门、不同的处理人员，由于不同的理解导致截然不同的结果。

    面对司法中的各自理解，执法不一的局面，各地也出现了两种态度——消极与积极。

    消极的方式是执法人员自行理解，后果是执法不一，容易寻租，对社会稳定不利，对弱势群体尤其不利。导致劳动争议成倍上升。积极的方式是追求相对规范和统一的理解。执法统一，人人平等，从而保证社会稳定，保证弱势群体利益。如果不是出于个人或部门的利益，恐怕没人会反对以积极的态度进行规范。

    广东省首开先河，2008年6月颁布了《广东省关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见 》。随后，浙江省、江苏省、湖南省、上海市、北京市也制订了类似的规定。这些口径，既非立法也非司法解释。而是司法实践中对具体法条理解的口径。结合当地实际、全面理解、准确适用。纵观这些制订了地方司法口径的地区，我们可以发现都是市场经济制度相对完善、有法制传统的地区。有透明、公开的法制环境是完善市场经济体制的基本前提。各地以严谨务实的态度对待《劳动合同法》在执行过程中出现的问题，是应该值得鼓励和赞扬的。

    上海口径的制订原则：全面准确理解、推进诚实信用、平衡双方利益。与最高院的原则一致。最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》：努力做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重。面对劳动合同法实施中出现的纷繁复杂的多种理解，上海以严谨和务实的态度，在劳动合同法框架内形成较为统一的理解。

    仅以书面劳动合同的订立与二倍工资为例，实践中出现了诸多案例。例如，人事经理与全公司订立劳动合同，但唯独没有订立自己的劳动合同，并据此申请仲裁要求二倍工资；人事专员离职后，主张公司未订立劳动合同，公司发现其劳动合同的签字页已被撕去；女职工怀孕后，以病假为理由拒不到公司订立劳动合同，也拒不提供居住地；有员工以各种理由一直讨论劳动合同，以拖过一个月，获得二倍工资的利益。这些案例提醒我们应当更加准确的理解劳动合同法。

    《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第十六条强调：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”这些规定都应当理解为劳动合同是双务合同。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与 劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”作为一种以惩罚性赔偿为特征的法律责任以过错的不履行义务为前提。

    上海的执行口径是：如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不承担二倍工资。显然与劳动合同法的理解是一致的。对照《劳动合同法实施条例》第六条规定：“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”显然与上海的理解是完全一致的。